石彦东诉吕志兵未履行保证义务即扣押反担保中设定的抵押物侵权赔偿案
【颁布单位】昌吉回族自治州中级人民法院
原告：石彦东，男，２５岁，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县二宫乡新丰三队农民。
被告：吕志兵，男，３３岁，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县城镇柳河子新桥村农民。
被告：陈建军，男，２５岁，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县城镇个体工商户。
原告石彦东与被告吕志兵、陈建军系朋友关系。原告欲买汽车，因资金不足，祈求被告吕志兵帮忙贷款。吕志兵同意，即出面做保证人，使石彦东得以于１９９６年４月２５日从银行贷款２３０００元，贷款合同规定同年十月底应还清贷款。随后，吕志兵与石彦东经协商达成一份抵押协议，其内容是：今为石彦东贷款２３０００元，吕志兵做担保。石彦东到１９９６年１０月３日还清贷款，如到期还不清贷款，将其"东风"车抵押给担保人吕志兵。但双方未办理抵押物登记。到石彦东还贷款期限临近时，吕志兵便催其还贷款，未果。１９９６年１０月２８日，吕志兵让陈建军持抵押协议书将石彦东用以抵押的"东风"汽车开走寄放在吉木萨尔县交通大队的院内。同年１１月５日，石彦东向银行偿还了贷款９０００元及利息７００元，尚欠贷款１４０００元。吕志兵要求石彦东将尚欠部分还清，石彦东因资金短缺，未能这样做。吕志兵以此为理由，拒绝向石彦东返还汽车。原告石彦东向吉木萨尔县人民法院起诉称：１９９５年４月２５日，我通过被告吕志兵在农业银行吉木萨尔县支行贷款２３０００元，由被告吕志兵担保。款贷出后，我给被告吕志兵出具一份抵押书，规定我于１９９６年１０月３１日还清贷款，并抵押"东风"汽车一辆。但被告吕志兵于１９９６年１０月２８日指使其妻弟陈建军即本案第二被告在奇台县要我给他运煤，我说没时间，陈建军就把我推在一边，将我的"东风"车开往吉木萨尔县其姐夫吕志兵家，然后又寄放在本县交通大队院内。车被扣后，被告吕志兵要求我还钱，我于１９９６年１１月５日到银行归还贷款本金９０００元及利息。但被告仍不给我还车。为此，我要求被告返还汽车，并赔偿损失２８８００元。另该车上有四只汽车胎，在非法扣押期间被换成了破损轮胎，也要求赔偿。
被告吕志兵答辩称：１９９６年４月２５日，原告石彦东让我帮他贷款，我便为他在银行担保贷款２３０００元，原告并向我出具了抵押书，约定于１９９６年１０月３１日还款，逾期用汽车抵押。１９９６年１０月２８日，银行催还贷款，我就让陈建军把石彦东的车扣回来了。车开回之后，石彦东于１９９６年１１月５日还贷款９０００元及利息７００元，我让他把款还清后取车，结果他把我起诉了。现在我要求石彦东给我还清尚欠贷款１４０００元及利息，并付其拿走的汽车马达、气泵折价款６００元，然后将汽车返还于原告。
被告陈建军答辩：我姐夫吕志兵为石彦东担保贷款２３０００元，石彦东又将他的"东风"汽车抵押给我姐夫吕志兵。到了约定的还款期限，石彦东没有还款，我就按吕志兵的要求将其"东风"车开回，把车钥匙交给了吕志兵。现在我们要石彦东还贷款，不还就卖车还款。
吉木萨尔县人民法院受理案件后，于１９９７年３月２８日先行裁定由吕志兵向石彦东返还被扣的汽车，但石彦东未接受。该院经审理认为：原告对被告提出的反诉请求未提出异议，故对被告的诉讼请求应予支持。原告与被告订立抵押协议，未按担保法的规定，将作为抵押物的汽车予以登记，应确认该抵押协议无效。原告因未交养路费，从１９９６年１０月２８日起其车就已经停止营运，要求被告赔偿停止营运的损失没有道理，本院不予支持。被告扣押原告的汽车虽然违法，但考虑是由于原告未按期偿还贷款引起的，故其不应承担责任。原告称汽车被扣押期间其四只轮胎被换了，要求赔偿，因无证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，于１９９７年４月５日判决如下：
一、被告吕志兵扣押原告的"东风"汽车于本判决生效后即返还原告。
二、原告欠被告吕志兵贷款１４０００元及欠汽车马达、气泵款６００元，于本判决生效后五日内付清。
三、驳回原告要求被告赔偿停车损失及四只轮胎的请求。
石彦东对判决不服，向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉。诉称：被上诉人吕志兵非法扣押我的汽车，给我造成损失，应赔偿我停车期间的经济损失、运输利润损失等共４２７１０元；被上诉人将我车上的四只新轮胎换成了旧的，应赔偿损失４４８０元。
被上诉人吕志兵答辩同意一审判决。
昌吉回族自治州中级人民法院经审理，除查明上述事实以外，还查明：上诉人石彦东于１９９６年９月２０日在奇台县林业经销公司购买了上海产的轮胎四只（每只１２００元，共价值４４８０元），装在其"东风"牌汽车上，现该四只轮胎被换成了旧的轮胎。吕志兵将"东风"车扣押后很快就发生诉讼，诉讼中该车一直没有投入营运。经受诉法院与交通规费征收稽查处协调，该车扣押期间免交交通规费。
昌吉回族自治州中级人民法院经审理认为：上诉人石彦东向银行贷款，应当如期归还。被上诉人吕志兵作为保证人，促其还贷是正确的。但按法律规定，保证人只有在履行了保证人的责任即代偿了所担保的债务之后，才有权向主债务人追偿，双方签订的抵押协议约定的抵押权才能实现。而被上诉人在上诉人与银行的主债务仍存在，自己与上诉人之间并不存在债务的情况下，扣押上诉人的汽车，是违法的，侵犯了上诉人的财产权利，对所造成的损失应予赔偿。原审判决吕志兵给石彦东返还汽车是正确的，应予维持。石彦东尚欠银行贷款１４０００元，不能成为吕志兵提出反诉的理由，故原审判决由石彦东向吕志兵清偿尚欠１４０００元和赔偿汽车马达、气泵折价赔偿费，在程序和实体上均是错误的，应予纠正。被上诉人扣押上诉人的"东风"汽车与上诉人不按期偿还贷款有关，对所造成上诉人的损失可予适当赔偿。从被上诉人扣押车到原审法院裁定上诉人取回车有五个月时间，按自治区１９９６年运输业人均收入每月６９３．３元计算，被上诉人应赔偿上诉人损失３４６６．５元。上诉人停止营运期间的其他损失，属于上诉人未按裁定取回汽车所扩大的损失，应由其本人负担。上诉人汽车上的四只新轮胎在被上诉人非法扣押期间被换成了旧的，被上诉人负有恢复原状的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项及《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，于１９９７年１２月１２日判决如下：
一、维持一审法院民事判决第一项。
二、撤销一审判决第二、三项。
三、被上诉人吕志兵对扣押上诉人石彦东汽车上的四只轮胎恢复原状。
四、被上诉人吕志兵赔偿上诉人石彦东经济损失３４６６．５元。
五、驳回上诉人石彦东的其他诉讼请求。
评析
本案当事人先后设立了保证形式的担保和抵押形式的担保，理论上，前者称为原担保，后者称为反担保。双方当事人设立这两种形式的担保时，我国的担保法尚未公布施行，因此分析本案中的担保问题，只能根据我国《民法通则》有关条款的规定和担保法的理论。
原告石彦东为了解决买汽车资金短缺的问题，欲向银行贷款，请求被告吕志兵为其提供担保，吕志兵表示同意，并与银行签订了保证合同，从而使石彦东得以从银行贷出款２３０００元。这样，在石彦东与银行之间形成了主债务关系，在银行与吕志兵间形成了从债务关系。在主债务关系中，银行作为债权人，在主债务人石彦东不能按约定期限偿还贷款时，有权按约定要求作为保证人的吕志兵承担连带履行责任。但是，在从债务关系中，吕志兵只是可能成为石彦东的债权人，即在其向银行实际承担保证债务之前，其无权要求吕彦东承担其所担保的债务。根据《民法通则》第八十九条第（一）项的规定，吕志兵只有在向银行履行了保证债务之后，才有权向主债务人石彦东追偿。但从一、二审法院查明的事实看，吕志兵并未代石彦东向银行清偿所欠债务，其即不具有向石彦东行使追偿权的权利。
如上所述，吕志兵与石彦东设立的抵押是一种反担保。何谓反担保？在商品贸易和资金借贷等经济往来中，有时为了换取保人为其提供保证、抵押或质权等担保，债务人向该保人也设定担保，该担保对原担保而言，就被称为反担保。本案原告石彦东正是为了换取被告吕志兵向银行提供保证担保，而将其"东风"汽车抵押给吕志兵的。基于反担保设定的目的要求，反担保的实行，应在原担保实行之后。具体到本案来说，就是只有当吕志兵根据原担保合同代石彦东向银行清偿了贷款债务后，其才有权根据反担保合同的约定，并按照程序，变卖或拍卖作为抵押物的"东风"汽车，从价款中优先受偿。但本案事实表明，吕志兵并未实际履行保证合同，也就是说原担保合同尚未实行，在这种情况下，吕志兵无权实行反担保，具体说就是无权扣押石彦东的汽车。
综上分析，吕志兵扣押石彦东的汽车，是不合法的，是侵犯他人财产所有权的行为，依照《民法通则》第一百一十七条第一款和第三款的规定，吕志兵应该向石彦东返还汽车，并赔偿因扣押给石彦东所造成的经济损失。一审法院仅判令吕志兵承担返还责任，而没有判令赔偿损失，显然不妥。二审法院纠正了一审判决的失误。
本案还有一个问题需要说及的，就是作为反担保的抵押合同是否生效。双方当事人的抵押行为发生在担保法生效之前，我国担保法对以前的民事行为不具有溯及力。因此，尽管担保法中有关于以汽车作为抵押物的担保合同从办理抵押物登记时生效的规定，但由于在此之前的法律并无此明确的规定，故应认定本案的抵押合同生效，而且从该合同内容看无违法之处，双方当事人表示的意思真实，应认为该抵押有效。一审法院根据担保法的规定，认为该抵押无效（实际应表述不生效），是不妥的。二审法院对此虽然未认可，但在判案理由部分未指出这一点，不能不认为是个缺陷。另外，本案另一被告陈建军不具备本案当事人的主体资格。因为，他不是案涉两个担保关系的一方当事人，是不能基于担保关系被诉的。他虽然为吕志兵开回了汽车，但此行为只说明他与汽车的被扣有事实上的联系，而无法律上的联系。按照他与吕志兵之间的关系及石彦东和吕志兵所陈述的事实，陈建军只能算是吕志兵的代理人或受雇人，即执行吕志兵的指示而为上述行为，居于行为人而不是责任人的地位，所产生的法律后果应由责任人承担。故石彦东诉陈建军是错误的，在程序上应裁定陈建军退出诉讼。