安徽南洋国际大酒店有限公司与江苏常州第二园林建设工程总公司建筑工程承包合同纠纷上诉案
法公布（2000）第57号
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（1998）经终字第210号
上诉人（原审被告）：安徽南洋国际大酒店有限公司。
住所地：安徽省阜阳市颖河西路。
法定代表人：刘兴君，该公司董事长。
委托代理人：汪利民，安徽安泰律师事务所律师。
委托代理人：李韦，安徽阜阳法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州第二园林建设工程总公司。
住所地：江苏省常州市关河路卡子桥14号。
法定代表人：曹炳南，该公司总经理。
委托代理人：唐民松，安徽永信律师事务所律师。
委托代理人：梁根林，北京市通正律师事务所律师。
上诉人安徽南洋国际大酒店有限公司为与被上诉人常州第二园林建设工程总公司建筑工程承包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（1997）经初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员于松波、刘贵祥参加的合议庭进行了审理，书记员沙玲（代）担任记录。本案现已审理终结。
原审查明：1994年7月8日，海南京燕置业发展总公司（以下简称京燕公司）与常州第二园林建设工程总公司（以下简称园林公司）签订一份《建设工程施工合同协议条款》，约定：由园林公司承建京区美食娱乐城（后更名为南洋酒店美食娱乐城）二层框架结构土建工程，工程价款为1010296．41元，工期为1994年7月18日至同年9月28日；在基础工程完成三分之一时，京燕公司应向园林公司支付工程款的40％，在一层楼面完成时，支付工程款的25％，在二层楼面完成时支付工程款的25％，工程竣工验收后支付工程款的10％。合同签订后，在实际施工过程中，根据京燕公司的要求，主体工程变为三层，并增加了门楼接建、舞厅接建、厨房接建等工程。
1995年3月18目，京燕公司与港商签订中外合资合同，约定成立安徽省南洋国际大酒店有限公司（以下简称南洋酒店）。嗣后，南洋酒店作为发包方对园林公司承建的土建工程进行签证，承担发包方的权利义务。同年3月20日，园林公司与南洋酒店筹备处签订一份《装饰工程承包协议书》，约定：南洋酒店将南洋酒店美食娱乐城装饰工程发包给园林公司，装饰标准按三星级宾馆标准；工程原则上按安徽现行装饰定额和实际工程量进行结算，园林公司主动降低一级收费费率，按二类工程费用定额综合系数25．98％收取。概算工程总造价为600万元，不执行预算包干，只作为预拨款的依据；工程保修期为半年，保修期内非人为因素造成的损失由园林公司负责维修，并承担南洋酒店在返工过程中的经济损失；开工日期为1995年3月20日，竣工目期为同年7月18日，如工程延期每日向南洋酒店支付罚款2万元，因南洋酒店原因造成的延期则按实际情况延长；园林公司为南洋酒店垫资150万元（含土建工程原垫资款50万元），在双方商定日期内，不计银行利息（自园林公司为南洋酒店垫资时起至工程竣工验收后一个月止），如南洋酒店逾期偿还垫资款，则处以每日千分之五的罚款。施工过程中，双方于同年10月11日签订了《南洋酒店美食娱乐城装饰工程补充协议书》，约定：因多方面原因，致使装饰工程逾期未能竣工，自1995年10月15日起园林公司复工，至同年11月26日工程全部竣工，在西侧"香港美食城"及外立面玻璃幕墙、铝塑板装饰工程完工之日起6日内，南洋酒店一次性拨付工程款60万元，逾期付款按日万分之五支付违约金。工程全部竣工经验收合格后，双方委托阜阳地区建设银行进行工程竣工决算。工程决算经确认后6日内，南洋酒店一次性支付总工程款的70％，余款分两次付清（扣除园林公司5％的维修保证金〉，30日内付余款的50％，60日内全部付清。
1995年12月28日，双方对园林公司承建的全部工程进行竣工验收。1996年2月12日，园林公司将南洋酒店美食娱乐城土建、水暖、装饰、电器施工决算书交南洋酒店。次日，双方委托阜阳会计师事务所对南洋酒店美食娱乐城装饰工程进行审计，约定审计时间20天，委托方预付工程总造价3‰的审计费。同年2月15日，园林公司预付审计费1．2万元，南洋酒店没有按其与园林公司的约定支付另一半审计费，审计未能进行。同年4月6日，南洋酒店在双方未办理工程交付手续的情况下，强行撬锁使用南洋酒店美食娱乐城西楼美食城。截止1997年1月16目，南洋酒店向园林公司陆续支付了525．5万元工程款，园林公司经多次向南洋酒店催要剩余的工程款未成，遂向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令南洋酒店支付工程款、工程垫资款及逾期罚息等共计8441257．05元。
原审另查明：园林公司在承建南洋酒店期间持有江苏省建设委员会核发的建筑业企业资质证书，资质等级为园林古建筑施工二级，其承建的南洋酒店美食娱乐城土建、装饰工程均在其经营范围之内。1995年9月28日，园林公司领取了阜阳地区工商行政管理局核发的园林公司阜阳地区办事处营业执照。同年10月3日，园林公司在阜阳市建筑管理局领取了安徽省跨区施工许可证，核定其资质等级为国营施工二级。
在本案一审期间，原审法院依法将南洋酒店美食娱乐城土建、装饰、安装、给排水工程造价委托中国建设银行安徽省分行进行审计鉴定。1997年8月20日，鉴定单位作出（1997）第005号初步鉴定结论，认定工程总造价为9057427．64元。原审法院将该鉴定结论送达双方当事人，并进行开庭质证。双方对鉴定结论提出不同意见，鉴定单位逐一核对后作出的鉴定结论为：土建工程造价2460946．64元，水、电、空调安装工程造价1717109元，装饰工程造价4547260元，全部工程总造价8725315．64元；南洋酒店共支付工程款525．5万元，尚欠3470315．64元。
安徽省高级人民法院经审理认为：园林公司具有承包南洋酒店建设工程的资格，并办理了跨地区施工许可证，符合签订建筑工程承包合同的条件，故其与京燕公司签订的《建设工程施工合同协议条款》合法有效，其与南洋酒店签订的《装饰工程承包协议书》及补充协议，除协议中关于逾期偿还垫资款处以每日千分之五的罚息的约定不符合有关法律规定应确认无效外，其余部分内容均有效。南洋酒店土建工程合同虽由园林公司与京燕公司签订，但在实际履行过程中，京燕公司已将该合同转让给南洋酒店，且得到园林公司认可，故土建工程款应由南洋酒店承担。南洋酒店在没有组织质监机构对整个承发包工程的工程质量进行检查的情况下，自行办理竣工验收手续且擅自使用，应对工程质量问题承担责任。鉴定单位出具的鉴定结论客观、合法，应作为定案依据。南洋酒店未经交付于1996年4月6日强行使用南洋酒店美食娱乐城西楼美食城，造成工程结算未能进行，从其实际使用之日起，应承担迟延支付工程款的违约责任。园林公司主张南洋酒店支付后楼改造设计费7万元，证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款，第三十四条第一款第二项第四、五目、《建筑安装工程承包合同条例》第八条第一款第一项第八目、第十三条第一款第二项第三、五目之规定，判决：一、京燕公司与园林公司签订的《建设工程施工合同协议条款》合法有效；园林公司与南洋酒店签订的《装饰工程承包协议书》及补充协议，除逾期偿还垫资款处以每日千分之五的罚息的约定无效外，其余部分均有效；二、南洋酒店偿还园林公司工程款3470315．64元人民币及逾期付款利息(1996年4月6日至同年5月15日按每日万分之三计算，1996年5月16日至实际还款日按每日万分之五计算)。三、驳回园林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52210元，其他诉讼费10442元，财产保全费42200元，合计1O4852元，园林公司承担31455．60元，南洋酒店承担73396．40元，鉴定费4万元，由园林公司承担1.2万元，南洋酒店承担2.8万元。
南洋酒店不服安徽省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：园林公司在施工期间没有依据有关规定办理取费资格证书，其所提供的1996年6月8日补办的取费资格证书系伪证，原审鉴定结论计取间接费不当；双方签订的《装饰工程承包协议书》约定园林公司主动降一级收费费率，按二类工程费用定额综合系数25．98％取费，但按安徽省装饰工程取费定额，装饰工程甲类取费标准为24．01％，如按双方约定降一级取费，标准应为21．31％，鉴定结论按协议约定的25．98％的综合费率计算工程款，显然既违反装饰工程取费定额，亦违背南洋酒店的真实意愿；鉴定结论采用的材料价格，有的远远超过园林公司提供的购货发票价格，有的将园林公司提供的虚假购货发票作为依据，导致多计算工程款；南洋酒店提供的付款凭证证明已付工程款为538．5万元，鉴定报告书认定南洋酒店支付工程款525．5万元，与事实不符；原审判决对工程质量存在的问题不予认定，对园林公司因施工质量不合格给南洋酒店造成的损失不予判处显属错误；在双方对工程决算存在分歧的情况下，南洋酒店不可能支付尚欠的工程款，原审判令南洋酒店支付逾期付款利息不当；园林公司将一审诉讼请求提高为844万元，由此增加的诉讼费用应由园林公司承担。原审判决是依据严重失实的鉴定结论作出的，故原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求在对南洋酒店所欠园林公司的工程款进行重新鉴定的基础上依法改判。园林公司答辩称：原审鉴定结论客观、公正，应作为认定本案工程款的合法依据；园林公司在一审期间补办了取费资格证书，有权收取工程间接费；园林公司施工质量合格，南洋酒店拖欠工程款应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院查明：1997年4月，园林公司补办了安徽省施工企业取费资格证书，该证书加盖有安徽省工程建设标准定额站的印章及阜阳市工程建设标准定额站的年检章，所载明的核发日期是1996年6月8日。阜阳市工程建设标准定额站于1998年4月6日书面通知园林公司：该定额站为园林公司办理的阜96048号取费资格证书有误，决定予以撤销，该取费资格证书作废。
原审鉴定结论对南洋酒店外墙面砖是按照园林公司提供的发票载明的价格计价的，但园林公司提供的发票并非增值税发票，该发票载明的价格为每平方米45元，阜阳地区基本建设定额站发布的1995年建筑材料市场信息价则为每平方米32．5元，外墙面砖使用量为2278平方米，二者差价共为28475元。
原审鉴定结论认定南洋酒店已向园林公司支付工程款525．5万元，南洋酒店提供证据证明南洋酒店分别于1996年2月9日、同年12月30日、1997年1月16日向园林公司支付2万元、2万元、10万元的工程款，原审鉴定结论没有将该14万元计入南洋酒店已付工程款。南洋酒店与园林公司在进行工程验收时，没有通知有关质量监督检查机构参加验收及核定工程质量等级。本案一审期间，南洋酒店单方向阜阳地区建设工程质量监督站申请工程质量等级核验，该站于1997年4月18自以阜地质监字（97）013号文将南洋酒店餐饮、娱乐区的土建、水电工程认定为不合格工程。在本院对本案进行审理期间，南洋酒店向阜阳市颍泉区法院提起诉讼，请求园林公司赔偿因南洋酒店工程质量不合格给其造成的损失，并于2000年6月5日向本院提出，因其对南洋酒店工程的施工质量问题已另行提起诉讼，撤回该部分上诉请求。
本院认为：园林公司与京燕公司签订的《建设工程施工合同协议条款》，与南洋酒店签订的《装饰工程承包协议》及补充协议，系各方真实意思表示，除关于南洋酒店逾期向园林公司支付垫资款处以日千分之五的罚息的约定不符合中国人民银行有关逾期罚息的规定而应认定无效外，其余内容不违反法律法规规定，应认定合法有效。南洋酒店土建工程部分虽由京燕公司与园林公司签订工程承包合同，但因京燕公司与港商合资经营，该合同的权利义务已全部转让给了合资企业南洋酒店，且得到园林公司的认可，故原审判令南洋酒店土建部分的工程款由南洋酒店承担并无不当，应予维持。
南洋酒店在对园林公司承包的工程进行验收时，没有通知有关质量监督检查机构对工程质量进行核验，且在双方未办理工程移交手续的情况下，擅自使用部分工程，原审判决据此认定南洋酒店对工程质量出现的问题自行承担责任。南洋酒店对此虽然提起土诉；请求认定工程质量不合格，判令由园林公司承担赔偿责任，但其在本院审理期间对工程质量争议已另行提起诉讼，并向本院提出撤回关于工程质量部分的上诉请求。鉴于南洋酒店在一审期间未就工程质量问题提起反诉，其另行提起诉讼，撤回此节上诉请求不违反法律法规规定，且园林公司亦未提出异议，故本院对双方关于工程质量的争议不与予审理。
南洋酒店在双方未办理工程交付手续的情况下，于1998年4月6自强行使用南洋酒店美食娱乐城西楼美食城，应自实际使用之日起向园林公司支付尚欠的工程款，其逾期支付工程款构成违约，应按照中国人民银行规定的逾期罚息计算标准承担延迟支付工程款的违约责任。在园林公司与南洋酒店对工程决算存在争议的情况下，原审法院委托中国建设银行安徽省分行对工程造价进行鉴定，并对鉴定结论进行了开庭质证？该鉴定结论应作为认定南洋酒店尚欠园林公司工程款数额的基本依据。虽然园林公司在施工期间未办理取费资格证书，但其在本案一审期间补办了取费资格证书，应视为有关行政主管部门对其取费资格已予以追认。因该取费资格证书的发证机关系安徽省基本建设标准定额总站，阜阳市基本建设标准定额站作为年检机关在本院二审期间作出的撤销该取费资格证书的决定不能作为认定园林公司不具有取费资格的依据。工程间接费是工程建设单位向工程施工单位应支付的工程款的主要组成部分，在园林公司具有承包南洋酒店建设工程的资格，办理了跨地区施工许可证，并依照工程承包合同的约定完成了所承包的工程的情况下，如果仅因其未在施工期间办理取费资格证书而免除南洋酒店支付工程间接费的责任，有失公平。故南洋酒店关于园林公司未办理取费资格证书，原审鉴定结论计取工程间接费不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照安徽省工程建设标准定额站颁布的建筑安装工程费用定额规定，一级、二级的国有建筑企业，在承包方仅承包装饰工程的情况下，装饰工程一类取费综合费率为24．01％，二类取费综合费率为21．31％。在工程主体结构与装饰工程一体承包的情况下，装饰工程一类取费综合费率为31.49％，二类取费综合费率为27．64％。因园林公司系二级国有建筑企业，其对南洋美食娱乐城工程的主体结构及装饰工程又系一体承包，其有资格按31．49％的综合费率取费。如果降一级取费，取费综合费率应为27．64％。因此，双方关于园林公司降一级依二类取费综合费率25．98％收取工程费的约定低于二类取费综合费率定额，原审鉴定结论按照合同约定的取费综合费率计取工程款并无不当。南洋酒店关于原审鉴定结论按照双方约定的25．98％的综合费率计算工程款，既违反装饰工程取费定额，又违背南洋酒店的真实意愿的上诉理由与事实不符，本院不予支持。原审鉴定结论计算南洋美食娱乐城工程外墙面砖价款，是依据园林公司提供的购货发票，但该发票载明的外墙面砖每平方米45元的价格明显高于阜阳市工程建设标准定额站发布的每平方米32．5元的市场信息价，且该发票并非增值税发票，对其真实性无法认定，故应以该定额站发布的同期市场信息价计算外墙面砖价款。原审鉴定结论认定本案工程总造价为8725315．64元，扣除原审鉴定结论依据购货发票多计算的28475元外墙面砖的价款，应认定工程总造价为8696840.64元；原审鉴定结论认定南洋酒店已付工程款525．5万元，但南洋酒店提供的证据证明，其于1996年2月9日、同年11月30日及1997年1月16日另向园林公司分别支付2万元、2万元、10万元，共计14万元，原审鉴定结论未将该14万元计入南洋酒店已付工程款，且对其他已付款项计算时多计入1万元，故南洋酒店已付工程款应为538．5万元。南洋酒店此节上诉理由成立，本院予以支持。
综上，南洋酒店应付工程款为8696840.64元，已付工程款为538．5万元，故南洋酒店尚欠园林公司工程款应为3311840.64元。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯对南洋酒店尚欠园林公司工程款的数额计算存在误差，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项之规定判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院（1997)经初字第11号民事判决主文第一项、第三项及一审案件受理费、其他诉讼费、财产保全费、鉴定费承担部分。
二、变更该判决主文第二项为：安徽南洋国际大酒店有限公司向常州第二园林建设工程总公司支付工程款3311840．64万元及逾期罚息(自1996年4月6日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付)
上列应付款项限本判决送达之次日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
二审案件受理费52210元，安徽南洋国际大酒店有限公司承担46989元，常州第二园林建设工程总公司承担5221元。
本判决为终审判决。
审判长：周 帆
审判员：于松波
审判员：刘贵祥
二○○○年八月十一日
书记员:沙玲(代)