上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷上诉案
【裁判法院】浙江省高级人民法院【文号】(2000)浙法民终字第20号
浙江省高级人民法院民事判决书
（２０００）浙法民终字第２０号
上诉人（原审原告）上虞市城乡路桥工程公司，住所地上虞市百官镇人民路１号。
法定代表人沈克穷，经理。
委托代理人沈国良，浙江国良律师事务所律师。
委托代理人陈军，男，１９６５年１０月出生，汉族，上虞市城乡路桥工程公司职工。
上诉人（原审被告）嵊州市建筑工程公司，住所地嵊州市城关镇。
法定代表人夏春南，经理。
委托代理人袁盛达，浙江三维律师事务所律师。
原审被告台州市交通工程公司，住所地临海市大桥路１０号。
法定代表人黄华明，总经理。
委托代理人周显根，浙江利群律师事务所律师。
上诉人上虞市城乡路桥工程公司（以下简称上虞公司）为与上诉人嵊州市建筑工程公司（以下简称嵊州公司）及原审被告台州市交通工程公司（以下简称台州公司）建筑工程承包合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（１９９９）绍民初字第９号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上虞公司的委托代理人沈国良、陈军，嵊州公司的委托代理人袁盛达，原审被告台州公司的委托代理人周显根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，１９９７年１２月３日，上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部（以下简称指挥部）公开招标，台州公司为中标单位，同年１２月１４日，指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年１２月１８日，台州公司将第七合同段总工程量的５０％（北面段）转包给嵊州公司施工，台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价３％管理费。１９９８年１月８日，嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司（无建筑资质证书），并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方（嵊州公司）指定点６３元／立方米综合价。施工期限：同年３月１日开工至１９９８年７月３０日结束。同年３月１７日，嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前（包括衬砌）的所有工程内容，工程期限为洞内前４０米３个月完工，其他工程８个月内完成；工程造价为按嵊州公司中标价下浮３０％乘工程量为上虞公司工程造价。嗣后，上虞公司依约施工，后因施工进度及拖欠工程款等原因，双方于１９９８年７月２４日签订《退场协议》一份，上虞公司于同年８月４日正式退场。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与上虞公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程税金及工程管理费）；乙方向甲方（嵊州公司）总领料折合人民币１０６１６２１元；乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方现金领款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此决算单，为此，双方发生纠纷。上虞公司于１９９９年１月２６日，向原审法院起诉，请求判令嵊州公司清偿工程款７３１８６１元；赔偿经济损失４６１８３５．５０元；台州公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由嵊州公司、台州公司负担。一审期间，原审委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计，经审计，该部分工程的决算款为３７３６５６元。即：１．临时设施费用：８４５７０９元；２．领用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退电费：－１９４８０元；４．领材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．无缝钢管价差：３１３１９元；７．经双方确认部分的工程造价：１０７８３８９元；８．双方对工程量有异议，经审计确认部分的工程造价：１０７６６６元；９．合计：３７３６５６元。审计报告还载明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于无签证单等工程结算资料，故无法审计。
一审认为，建筑工程总承包单位台州公司未经建设单位指挥部的同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，违反有关法律规定，故台州公司、嵊州公司签订的工程施工合同依法应属无效。嵊州公司、台州公司辩称其签订的工程施工合同应属有效，理由不成立。后嵊州公司又将部分工程分包给无资质的上虞公司，故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定，予以认可，嵊州公司应支付尚欠上虞公司工程款，台州公司应负连带清偿责任。上虞公司虽主张８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程联系单等充分依据，且委托绍兴市审计事务所鉴定，亦无法审计，故对该诉请不予采信。上虞公司诉称要求嵊州公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失，并要求嵊州公司偿付塌方的理赔款项，因无充分依据，不予支持。嵊州公司、台州公司辩称上虞公司不具备主体资格，缺乏法律依据，不予采纳。判决：一、嵊州公司支付给上虞公司工程款３７３６５６元，于本判决生效之日起十日内付清，台州公司对上述款负连带清偿责任；二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费１５９７８元，审计鉴定费７８１０元，合计２３７８８元，由上虞公司负担１６３４２元，嵊州公司负担７４４６元。
上虞公司不服判决，向本院上诉称，双方讼争的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实；对停工窝工损失和抢险赔偿费用，上虞公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序；３万元抢险费不应计入工程款。
嵊州公司不服判决，向本院上诉称，原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符；绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量，原审判决嵊州公司再付工程款３７３６５６元，与事实不符；原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给３％工程管理费及１０％的保修金，与法不符。原审被告台州公司未作书面陈述。
本院认为，台州公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司（无资质）承建，违反了有关法律规定，上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的８７９５５１元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的８７９５５１元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为８５６０７３元。（未扣税金、管理费）。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费３万元，不能作为工程款扣除，嵊州公司表示同意，应予准许。嵊州公司上诉称，应从工程款中留出税金７０９５７．７５元，此项请求属法定事由，应予支持。嵊州公司要求从工程款中扣除工程管理费（经计算为４６０７６．４６元），考虑到嵊州公司已向台州公司交纳管理费及上虞公司半途退场的实际情况，应予允许。嵊州公司主张留１０％的保修金，因该工程退场时间久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上诉理由，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（１９９９）绍民初字第９号民事判决。
二、嵊州市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给上虞市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分（已扣除税金、管理费），台州市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。
一审案件受理费一万五千九百七十八元，审计鉴定费七千八百一十元，合计二万三千七百八十八元，由上虞市城乡路桥工程公司负担一万六千三百四十二元，嵊州市建筑工程公司负担七千四百四十六元。二审案件受理费一万五千九百七十八元，由上虞市城乡路桥工程公司负担七千九百八十九元，嵊州市建筑工程公司负担七千九百八十九元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞新尧
审 判 员 张泉水
审 判 员 吴 炳
二○○○年四月十八日