刘宝诉张建东等在其开垦的国有荒地种植侵犯使用权案
原告：刘宝，男，５３岁，黑龙江省大兴安岭地区呼中区粮食局第四粮店工人。
被告：张建东，男，２５岁，呼中区设计队工人。
被告：张建波，男，２８岁，呼中区森调队职工。
１９８３年春，被告张建东、张建波随其父在野外开垦了一块荒地，种植土豆等蔬菜以解决家中吃菜问题。种至１９９２年时，两被告因上山工作等原因，仅在此地边缘种植，其余大部分地未予种植。１９９４年秋季，原告刘宝在听他人说此地已几乎无人种植的情况下，遂与家人对此地进行了平整。１９９５年春季，原告刘宝准备在平整后的土地上种植时，两被告前来阻止，说此地是其早年开垦，这几年虽然未种，但并没有放弃使用权。双方因此发生争执，后经呼中镇司法所主持调解决未果。１９９６年春，刘宝又准备在此地进行种植时，发现地已由两被告种上，遂向大兴安岭地区呼中区人民法院起诉，以此荒地是自己在１９９４年秋开垦的，被被告种植为理由，要求两被告归还此地的使用权。
两被告答辩称：此地是我们早年开垦的，后因上山工作，大部分地已经两年未种，但我们并没有放弃此地。原告去平整土地时，我们已经讲明是我们的。我们考虑原告出了一定的劳务，所以才让他种了一年。故不同意原告的诉讼请求。
【审判】
呼中区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十七条之规定，非经国家有关部门的批准，任何个人都无权对国家所有的荒地进行开垦使用。因此，原、被告未经国家有关部门批准，擅自开垦荒地，是错误的，对双方的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十一条第一款和《中华人民共和国土地管理法》第十三条的规定，该院于１９９６年６月５日判决如下：
将原告刘宝，被告张建东、张建波争执的土地收归国有。
【评析】
在审理中，对此案应如何处理有两种不同意见：
一种意见认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十七条的规定，未经县级以上人民政府批准，任何人擅自开垦国有荒山、荒地都是非法的。但鉴于本地的实际情况，居民为了解决冬季吃菜问题，普遍在野外开垦了荒地种植蔬菜，实际对土地进行了投入、使用和管理，因此，当事人为这种土地的使用权发生争执，也要妥善处理，以防矛盾激化。两被告对自己开垦的土地已几年未种，又没有任何表示未放弃的标记，说明其客观上已放弃了使用权。据此，原告要求两被告归还土地使用权是合理的，应予支持。
另一种意见认为：双方当事人的诉讼请求都不应支持，对此非法开垦的土地应依法收归国有。其理由是：既然土地管理法明文规定，对荒地的开发应经国家有关部门批准，那么，未经批准而擅自开垦的，就是非法行为。因此，如将该土地判给一方使用，显然与法律规定相抵触。法院判决采纳了这种意见，是正确的。
责任编辑按：本案首先需要解决的问题是，当事人之间的这种争议是否属法院管辖范围。
从双方当事人的诉讼请求表面上看，是属土地使用权范围内的纠纷。但是，按照《土地管理法》的规定，这种土地使用权的纠纷有两种表现形式和两种相应解决途径。一种是属该法第十三条规定的土地使用权争议，解决途径是先由当事人协商解决，协商解决不成的，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可在接到处理决定通知之日起３０日内，向人民法院起诉。这种土地使用权争议应先通过行政程序解决，不服的才可依法向人民法院起诉，起诉的案件性质应属行政诉讼，不属人民法院可直接受理的民事案件。另一种是属该法第五十三条规定的侵犯土地使用权的纠纷，被侵权人可以直接向人民法院起诉，为人民法院可以直接受理的民事案件。
那么，从表面上，本案原告提起的诉讼，其性质应属上述两种中的哪一种呢？
法院受理民事案件，是依原告起诉所涉及的法律关系性质所定，并不取决于其实体权利是否成立和享有。本案原告起诉，是基于自己对争议的土地有使用权，并在自己作好了耕种准备的情况下，被被告所种植，据此认为自己的土地使用权受到了被告侵犯，因而要求法院判令被告退还已种植的土地。此诉讼请求所直接提出的是侵犯土地使用权并排除妨碍，没有提出要求确认此地使用权归属的问题，故按《土地管理法》第五十三条的规定，本案应属人民法院可直接受理的民事案件。
其次，从实体法关系上，双方当事人发生争议的土地属开垦的国有荒地，开垦的目的是为了解决自己的吃菜问题。但按照《土地管理法》第十七条的规定，开垦国有荒地用于农业生产的，虽然开垦行为可能会在政府批准之前，而要取得使用权，并不以有投入、管理和实际使用的行为为依据，应以县级以上人民政府批准确定其使用权为准。因此，凡未取得政府批准确定其使用权的，其土地使用权主体资格不具备，不能以土地使用权主体身份主张权利。本案原告正是如此，未经政府批准确定其该土地的使用权，其诉讼请求缺乏权利基础支持，法院应当判决驳回其诉讼请求。同时，鉴于被告的情况和原告一样，也无权主张此地的使用权，其诉讼主张也应被驳回。
第三，由于此土地本来就属国有，所以仍判决"收归国有"在逻辑上不通。根据当地的实际情况，应当判决双方当事人在未经主管部门批准确定使用权之前，任何一方不得继续予以耕种。同时，鉴于当地的实际情况，受案法院应当向有关主管部门提出司法建议，切实履行对国有土地的管理职责，并根据合理开发、利用国有荒地，解决居民吃菜困难的实际情况的原则，有条件地确定开垦者对开垦的土地的使用，变非法开垦耕种为合法开垦耕种。所以，本案双方当事人为谁有权使用争议土地，应当向主管部门申请确认。
另需要指出的是，本案既然属人民法院可直接受理的民事案件，就不存在适用《土地管理法》第十三条的规定问题，因为，该条规定的是向法院提起行政诉讼的前置程序问题。而如果适用该条规定处理本案，就应当是驳回原告的起诉，争议应由当地人民政府处理，并由人民政府一并处理非法使用土地的问题。