上海光鸿房产有限公司诉上海浦东恒发房地产开发公司项目转让合同纠纷案
上海市高级人民法院民事判决书
（2006）沪高民一(民)再终字第6号
原审上诉人（原审原告）上海光鸿房产有限公司。
法定代表人陈荣泉，董事长。
委托代理人严桦、吴建忠，上海市袁圆律师事务所律师。
原审被上诉人（原审被告）上海浦东恒发房地产开发公司。
法定代表人郑祺，董事长。
委托代理人金泉国，上海市东诚律师事务所律师。
委托代理人江宪，上海市联合律师事务所律师。
原审上诉人上海光鸿房产有限公司（以下简称光鸿公司）与原审被上诉人上海浦东恒发房地产开发公司（以下简称恒发公司）项目转让合同纠纷一案，本院于2005年12月25日作出（2005）沪高民一（民）终字第43号民事判决，光鸿公司不服，向本院申请再审。2006年8月4日本院作出（2006）沪高民一（民）监字第55号民事裁定，决定对本案进行再审。2006年9月27日，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审上诉人光鸿公司的委托代理人严桦、原审被上诉人恒发公司的委托代理人金泉国、江宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）查明，上海市浦东新区塘桥街道424号街坊1丘地块（即浦东临沂路8弄"光鸿花苑"）原由光鸿公司和上海市策源房地产咨询有限公司（以下简称策源公司）共同开发。2001年8月13日，策源公司、光鸿公司双方签订《光鸿花苑销售合作协议书》，约定光鸿公司将其开发的光鸿花苑二期总建筑面积中的95％，即40,420平方米的房屋委托策源公司代、包销。其中多层7幢，由策源公司以每平方米人民币3,870元（以下币种相同）的底价包销，高层建筑3幢，以每平方米3,930元的底价代销。同时对代、包销的起始期限、佣金等均作了约定。同年12月26日，策源公司、光鸿公司双方签订了《光鸿花苑销售合作补充协议书》，对原协议中的内容作了部分调整，对佣金计算方式等作了变更约定。
2000年11月16日，光鸿公司、恒发公司双方签订《房地产转让协议书》，约定光鸿公司将其在"光鸿花苑"二期住宅区内所开发的部分在建房屋转让给恒发公司开发；转让面积为1.87万平方米，每平方米单价为2,050元，总价38,335,000元；光鸿公司负责本期开发项目（含转让部分）的全部大市政公建配套和小区内水、电...等项目的配套并支付费用，恒发公司负责对受让房屋自行投资、自行销售、自负盈亏等。并约定履行期间至该项目申领到大产证的一周内。
2001年11月9日，光鸿公司、恒发公司签订《补充协议》，调整了转让面积和转让总额，同时约定：销售委托事宜恒发公司尊重光鸿公司的选择，将由策源公司包销，恒发公司将与该公司签订有关包销协议，按每平方米3,750元结算。
2002年2月5日，恒发公司、光鸿公司、策源公司及上海光煜置业有限公司作为共同共有人取得系争地块的房地产权证。同年2月19日，恒发公司取得受让房屋的预售许可证。
之后，恒发公司与策源公司就包销事宜进行过协商，但最终未达成协议。
原一审另查明，2002年4月，策源公司以光鸿公司未按约将部分多层房屋交由策源公司包销，已构成违约为由，起诉至法院。本院于2003年6月20日作出（2003）沪高民一（民）终字第19号民事判决认为，光鸿公司与策源公司签订的《光鸿花苑销售合作协议书》等协议书系当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，双方包销行为应认定为有效。双方在签订包销协议时，虽然已将系争的四幢多层房屋协议转让给恒发公司，但系争地块权属及开发经营权均在光鸿公司名下，光鸿公司仍是项目的权利人，光鸿公司与恒发公司间的协议仅属双方内部协议，不具有对抗项目权利人以外第三人的效力，且根据光鸿公司与恒发公司签订的《补充协议》中亦约定，恒发公司尊重光鸿公司将系争的四幢房屋交由策源公司包销的选择，光鸿公司认为其对该四幢房屋无处分权缺乏依据，进而主张委托包销上述房屋无效，不予支持。原审法院根据策源公司已代销的多层房屋可获利益作为光鸿公司赔偿策源公司损失计算标准于法有据。由于双方在事后对包销面积又有新的调整，因此根据实际包销面积及原审法院确定的标准，判决光鸿公司赔偿策源公司3,564,037.93元，并承担一、二审诉讼费80,000元。
原一审又查明，2002年12月，恒发公司向一中院提起诉讼，要求判令光鸿公司支付住宅建设配套费3,590,787.20元及相应利息，并承担违约金3,833,500元。该院于2003年9月25日作出（2003）沪一中民二（民）初字第7号民事判决：一、光鸿公司向恒发公司支付配套费3,590,787.20元；二、光鸿公司向恒发公司支付自2002年9月19日起至判决生效之日止的违约金；三、恒发公司其余诉讼请求不予支持。光鸿公司上诉后，本院于2004年2月25日作出（2003）沪高民一（民）终字第124号民事判决，维持上述判决第一、三项，撤销第二项，理由是恒发公司在明知光鸿公司已将全部房屋交由策源公司包销的情况下，与光鸿公司签订《补充协议》并约定，其尊重光鸿公司的选择，将与策源公司签订包销协议，但事后却未履行该约定，而将房屋委托他人销售，其行为已明显违反约定，致使光鸿公司无法全部履行与策源公司的包销协议，从而引发策源公司与光鸿公司间的诉讼，并导致光鸿公司的银行存款被法院冻结，造成光鸿公司无法履行支付配套费的义务。鉴于恒发公司在《补充协议》中的违约行为与光鸿公司未能按约缴付住宅建设配套费的行为之间存在一定的因果关系，故光鸿公司的行为不构成违约，不承担相应的违约责任。
2004年4月，光鸿公司以恒发公司的违约行为造成其多项经济损失，即已向策源公司赔付的3，564，037.93元、银行存款被查封期间的利息损失40万元、包销差价150万元以及诉讼费损失等共计570余万元为由，向一中院起诉，要求恒发公司予以赔偿。
原一审法院经审理后认为，本案涉及的一系列协议已由生效法律文书确定系真实有效，各方当事人均应恪守。从本案已查明的事实来看，没有证据证明恒发公司在订立补充协议时对光鸿公司与策源公司包销协议的全部内容是明知的。就该协议的条款文字和理解来看，恒发公司在该条款中的义务是将以3,750元的包销价格与策源公司订立协议。而没有约定在策源公司对该部分房屋转让以及包销价款重新确定的情况下，恒发公司与策源公司未能最终达成合意，恒发公司应当承担违约责任。光鸿公司亦无证据证明协商未果的原因是恒发公司不同意补充协议的包销价格而造成。（2003）沪高民一（民）终字第124号民事判决对恒发公司未与策源公司签订包销协议的行为性质认定，系对光鸿公司逾期支付配套费存在违约的综合判定，该判决综合考虑了光鸿公司、恒发公司、策源公司三方的整体纠纷发生情况及三公司之间因该系列纠纷所引起的法律后果的平衡，现光鸿公司要求恒发公司承担其违反包销协议而向策源公司承担的赔偿责任，缺乏事实与法律依据，据此驳回了光鸿公司的诉请。光鸿公司不服，向本院上诉。
本院二审对原审查明的事实予以确认，并认为，本案的关键在于恒发公司未按其与光鸿公司之间《补充协议》的约定与策源公司签订包销协议，将系争房屋交由他人销售的行为是否存在过错，应如何承担民事责任。根据恒发公司与光鸿公司间《补充协议》的约定，恒发公司的义务为其以不高于3,750元的价格将房屋交策源公司包销，并与之重新签订协议。该条款的成就与否取决于恒发公司与策源公司就房屋包销能否达成合意，该条款存在着不能履行的可能。事实上恒发公司与策源公司就包销协议进行过协商但未果，其原因因具体经办人员离开而不得知，现光鸿公司无证据表明恒发公司与策源公司未能签订包销协议是因为恒发公司不同意以3,750元的价格结算情况下，法院无法认定恒发公司对该约定未履行存在过错。但恒发公司在未能与策源公司签订包销协议情况下未及时告知光鸿公司，具有一定过错，但其已在（2003）沪高民一（民）终字第124号案中承担了相应的责任，即免除了光鸿公司逾期支付住宅建设配套费的违约责任。鉴于恒发公司并非光鸿公司在包销协议中的权利义务继受人及重新订立合同的不确定性，恒发公司不应承担光鸿公司在包销协议中的义务。光鸿公司因履行其与策源公司间的包销协议而产生的法律后果应由其自行承担。据此驳回了光鸿公司的上诉请求。
原审上诉人光鸿公司再审称，原审判决刻意回避（2003）沪高民一（民）终字第124号生效判决对本案相关事实的认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定；对违约责任的认定以恒发公司主观动机作为审查条件和判决依据，缺乏法律依据；对当事人在本案中权利义务的确定存在重大错误。恒发公司未按补充协议的约定与策源公司签订包销协议已违约，并已直接造成该公司损失570余万元，请求支持其诉请。
恒发公司辩称，其已按照补充协议的约定，找策源公司洽谈，但因策源公司要价太高，双方在销售溢价金额的分配、成本的分摊等方面均难以达成一致，故无法签订合同，其责任不在恒发公司，因此要求维持原一审判决。
经再审查明，原审查明的事实属实。
本院另查明，2002年3月29日，恒发公司与案外人上海凯众房地产咨询有限公司（以下简称凯众公司）签订《代理销售协议书》，约定由凯众公司以每平方米4,250元的价格包销涉讼的多层房屋。
又查明，光鸿公司赔偿策源公司的3，564，037.93元及80，000元诉讼费已于2003年7月7日支付完毕。
本院还查明，原审第三人策源公司于2005年7月28日已被工商局注销，注销时经清算，对外没有债权债务，亦没有债权债务继受人，且该公司在原审诉讼中不承担实体权利义务，因此在本案审理过程中策源公司不再作为本案的当事人。
本院认为，光鸿公司与恒发公司签订的《房地产转让协议书》及《补充协议》为双方真实意思表示，亦未违反相关法律规定，应为有效，双方当事人均应恪守。现恒发公司未按《补充协议》的约定与策源公司签订包销协议，而以每平方米4,250元的价格与案外人凯众公司签订包销协议，获取更高的差价利益，其对光鸿公司已构成违约。本院在前述（2003）沪高民一（民）终字第124号恒发公司诉光鸿公司合资、合作开发房地产合同纠纷案中亦明确认定恒发公司的行为构成违约，故恒发公司依法应当承担违约责任。现恒发公司在再审中主张因溢价分成、成本分摊等原因难以按《补充协议》约定与策源公司达成包销协议，缺乏依据，本院不予采信。本案原审以已在（2003）沪高民一（民）终字第124号案件中免除了光鸿公司因延付配套费所应承担的违约责任而驳回光鸿公司要求恒发公司承担违反《补充协议》的违约责任之诉请，混淆了两者的法律关系，且与（2003）沪高民一（民）终字第124号判决的认定和处理结果相矛盾，显属不当。故恒发公司应承担因其违约而造成光鸿公司的损失。
关于光鸿公司损失一节，本院认为，恒发公司未按《补充协议》的约定将本案四幢房屋交由策源公司销售，致使策源公司另案起诉光鸿公司违约，并由光鸿公司赔偿了策源公司3，564，037.93元的经济损失，并承担了80，000元的案件受理费及保全费。光鸿公司的该项损失与恒发公司的违约行为有一定的因果关系，因此该项损失应由恒发公司承担。关于光鸿公司在本次再审中主张的被冻结存款利息，本院认为，当事人对其诉称的主张应及时、有效的提供相应证据予以佐证，光鸿公司在原二审时提供的上海华谌实业有限公司、上海昌东实业有限公司的情况说明及相关划款凭证，用以证明其存在被冻结利息损失，对此本院认为，该证据产生于2002年－2003年之间，原二审认定上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中二审程序中的新的证据的要求，并无不当。另光鸿公司在本案再审中主张的包销差价损失，光鸿公司未能提供相应合同依据或法律依据予以佐证，故光鸿公司上述两项损失要求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条第（二）款之规定，判决如下：
一、 撤销上海市高级人民法院（2005）沪高民一（民）终字第43号和上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）初字第65号民事判决；
二、 上海浦东恒发房地产开发公司应于本判决生效之日起十日内支付上海光鸿房产有限公司人民币3，644，037.93元及该款项自2003年7月7日起至本判决执行之日止的同期银行存款利息；
三、 上海光鸿房产有限公司的其余诉讼请求不予支持。
原一、二审案件审理费人民币77,022元，由原审上诉人上海光鸿房产有限公司承担27，728元，原审被上诉人上海浦东恒发房地产开发公司承担49，294元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田文才
审 判 员 陈岚沈盈姿
代理审判员 陈 岚
二ＯＯ六年十一月二十三日
书 记 员 乐 静