上海华森置业有限公司与浙江天元建设（集团）股份有限公司上海南上海商业房地产有限公司等建设施工合同纠纷案
上海市高级人民法院民事判决书
（2006）沪高民一(民)再终字第7号
抗诉机关中华人民共和国最高人民检察院。
原审上诉人(原审被告，反诉原告) 上海华森置业有限公司。
法定代表人孙淦华，董事长。
委托代理人徐兆铭，上海兆波律师事务所律师。
原审被上诉人(原审原告，反诉被告) 浙江天元建设（集团）股份有限公司。
法定代表人戴万成，董事长。
委托代理人周善惠，该公司职员。
委托代理人杨小军，上海市光大律师事务所律师。
原审被告上海南上海商业房地产有限公司。
法定代表人张复善，总经理。
委托代理人胡枝东，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人叶金荣，上海市荣业律师事务所律师。
原审第三人上海久安建设总承包有限公司。
法定代表人金百富，董事长。
委托代理人秦兆立，上海市兴业律师事务所律师。
委托代理人丁理明，上海市兴业律师事务所律师。
上海华森置业有限公司(以下简称华森置业)与浙江天元建设（集团）股份有限公司(以下简称天元公司)、上海南上海商业房地产有限公司(以下简称南上海公司)、上海久安建设总承包有限公司（原黄浦区建设工程总承包有限公司，以下简称久安公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2003年1月24日作出（2002）沪高民一(民)终字第50号民事判决，已经发生法律效力。2006年5月10日，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院于2006年8月30将该案交由本院进行再审。2006年10月8日，本院依法作出(2006)沪高民一（民）监字第485
号民事裁定，决定对本案另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原判决的执行。2007年1月9日，本院公开开庭审理了本案，原审上诉人华森公司的法定代表人孙淦华、委托代理人徐兆铭律师、原审被上诉人天元公司的委托代理人杨小军律师、周善惠、原审被告南上海公司的法定代表人张复善、委托代理人胡枝东律师、叶金荣律师、原审第三人久安公司的委托代理人秦兆立律师到庭参加诉讼。上海市人民检察院检察员潘瑾、杜贵庆出席了庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1999年8月，南上海公司(甲方)与华森公司(乙方)签订《联合开发白漾大厦协议书》，约定双方联合开发白漾大厦(后更名为中华苑)。甲方负责拆迁安置、立项及相关工作，并投入签协议前已付和该付未付的费用。乙方负责建造和承担剩余配套工作的费用。
2000年4月18日，南上海公司、华森公司共同作为建设单位(甲方)，与上海市南市区建设工程总承包有限公司（以下简称南市公司，乙方）、象山县第八建筑工程公司(沪)(以下简称象山八建，丙方)签订《建筑安装施工协议》，约定南市公司为总承包单位，象山八建为施工单位；中华苑工程工期470天，合同价款暂估2,400万元。有关合同价款及调整、工程款支付方式等详见施工方承建承诺。甲方承担整个项目的建设费，主建项目由丙方施工。丙方承乙方签订的工程总承包合同，履行工程全部义务，履行与甲方签订的承建承诺。承建承诺和承建合同有同等法律效力。该协议将国家工商行政管理局和建设部联合制定的《建设工程施工合同》(GF-91-0201)作为附件。同日，华森公司与象山八建签订《参建协议》，约定：一、中华苑商住楼成本造价为4,500元/m2。华森公司同意象山八建以3,800元/m2参建3,947.4
m2，即1,500万元。二、由象山八建先行投入1,500万元先期工程款，后期工程款由华森公司自行全部投入到竣工。三、华森公司有权回购象山八建参建的商品房。第一次回购时间在象山八建参建的自付自收工程款达到1,500万元时一周内回购1,315.8
m2（即500万元），以后分月回购付款至1,500万元止。回购数量按后期月施工形象进度。同日，华森公司、象山八建还签订了《中华苑工程施工方承建承诺》，约定：承建金额为1,500万元，建设方根据工程进度情况陆续归还给参建方。2000年11月20日，双方又签订《补充协议书》，约定1,500万元减去补充协议前华森公司提供的100余万元钢材款外，具体分期支付的工程进度标准和相应数额。
后象山八建完成了中华苑总结构25层中的23层。华森公司曾支付部分工程款，该工程于2001年4月停工至今。2001年5月，天元公司(原象山八建更名)以该公司已按约完成1,500万元工程量，但华森公司迟迟不付款，致使施工无法继续为由向上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)起诉，要求解除其与华森公司、南上海公司于2000年4月18日签订的《建筑安装施工协议》；两公司共同向其支付工程垫资款11,269,677.9元。同年12月14日，华森公司提出反诉，认为其从未拖欠工程款，实系天元公司多次违约，且已建工程存在明显的质量问题，现天元公司擅自停工，已造成其重大经济损失，要求天元公司继续履行双方签订的《建筑工程施工合同》、《建筑安装施工协议》和《补充协议书》，并赔偿工期延误违约金1,944,000元、质量未达优良的罚金213,000元。
一审期间法院委托上海光华会计师事务所有限公司对已建工程的造价、华森公司已付工程款情况分别进行审价和审计。主要结论为：一、该工程已完造价按约定计为9,113,701元；按有关规定计为10,442,939元。二、华森公司已付工程款为4,685,414.3元。
一审法院经审理认为：《建筑安装施工协议》系当事人真实意思表示，应确认有效。但双方实际履行时，大部分内容按《中华苑工程施工方承建承诺》和《参建协议》履行，而华森公司与原象山八建并没有办理过联合建房的审批手续，故其实质内容是名为参建，实为原象山八建为承建该项目带资施工，该行为违反了国家关于禁止企业带垫资施工的规定，因此两协议中约定的内容应为无效。已建工程造价应按审价部门审定的"按规定的造价"即10,442,939元予以认定。南上海公司作为发包方之一，对外应与华森公司共同承担民事责任。根据审计报告，扣除已付工程款4,685,414.3元后，两公司还应共同支付天元公司5,757,524.7元。象山八建施工的工程量已超过华森公司已付工程款的对应数额，华森公司长期拖欠工程款已构成违约。现天元公司要求解除《建筑安装施工协议》应予准许。作为附件的《建设工程施工合同》亦同时解除。关于华森公司提出天元公司继续履行《建筑安装施工协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议书》的反诉请求，因华森公司首先未付工程款，构成严重违约，故该反诉请求不予支持。关于华森公司要求天元公司赔偿逾期违约金的反诉请求，虽然《补充协议书》约定了工程进度及付款期限，但由于开工的具体日期无法确定，且中华苑已建工程造价已超过华森公司已付的工程款数额，按华森公司的付款进度，不可能造至25层。因此华森公司要求天元公司赔偿逾期违约金的理由不能成立，该反诉请求不予支持。关于华森公司要求天元公司赔偿工程质量罚金的反诉请求，由于目前工程尚未竣工验收，华森公司提出该反诉的条件尚未具备，且《中华苑工程施工方承建承诺》已被确认为无效，因此华森公司的诉请无计算依据，亦不予支持。据此二中院于2002年2月8日作出《建筑安装施工协议》及附件《建设工程施工合同》（GF－91－0201）、《补充协议书》予以解除；《参建协议》、《中华苑工程施工方承建承诺》无效；华森公司、南上海公司支付天元公司工程款5,757,524.7元等为主要内容的判决。
华森公司不服一审判决向本院上诉称，其与天元公司在争议发生前已认识到《参建协议》和《承建承诺》中有关参建的内容不符合法律规定，故又签订了《补充协议》约定按形象进度分期付款，原判在确认《补充协议》有效的前提下，对《补充协议》有关支付工程进度款的约定视而不见，却认定上诉人违约，显失公平。一审法院确认《承建承诺》无效及对已完工程造价的认定于法无据。此外，天元公司擅自停工、延误工期、质量不达标已构成严重违约。据此要求本院依法改判解除《建筑安装工程协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》和《承建承诺》，并由天元公司承担违约责任。
本院二审认为，《建筑安装施工协议》是当事人的真实意思表示，原审法院确认有效是正确的。在《建筑安装施工协议》中，当事人对合同价款及调整，工期延误、提前，工期质量等级，保修金及支付方法等方面均约定"详见施工方承建承诺"。由于《承建承诺》中有涉及企业带垫资施工的条款，原审法院因该条款的约定违反国家禁止性规定而认定其无效是正确的，但其他内容并未违反国家禁止性规定，原审法院一并确认为无效既缺乏依据，又与确定《建筑安装施工协议》有效相互矛盾，对此应予纠正。鉴于此，根据审计报告的结论，本院调整华森公司与南上海公司还应共同支付天元公司工程款4,428,286.7元。《补充协议书》按文字表述是华森公司按施工形象进度付款，但其实质仍是约定由天元公司先垫付1,500万元，且该协议中约定的按形象进度付款，不符合建筑业中合法的按形象进度付款的情形，仍属带垫资施工的性质，因此该协议应认定为无效。据此华森公司要求二审法院判令天元公司支付工期逾期违约金于法无据。对于工程质量罚金问题，当事人双方均应受到该条款的约束，但鉴于现今国家对工程竣工的质量评定已实行备案制，且施工合同已予解除，故双方的这一约定已无实际履行的可能。因此华森公司的这一上诉请求难以支持。据此本院于2003年1月24日改判：《建筑安装施工协议》及附件《建设工程施工合同》予以解除。《补充协议书》和《参建协议》无效，《承建承诺》中除带垫资条款无效外，其余条款有效；华森公司、南上海公司应支付天元公司工程款4,428,286.7元。
最高人民检察院抗诉认为，禁止在工程建筑中带垫资承包的规定系建设部、国家计委、财政部的联合发文规定，终审判决以此为由认定《参建协议》、《施工方承建承诺》中的带垫资条款以及《补充协议》无效，违反了《合同法》及其司法解释中关于认定合同效力须以法律、行政法规的强制性规定为准的规定。本案判决认定垫资协议无效进而认定华森公司违约，对与本案相关的另三个诉讼案件的判决有重大影响，对华森公司显失公平。本案中华森公司已按约支付了前期工程款，反诉时要求继续履行合同，诉讼中也表示愿意支付后续工程款，判决后又按判决向有关部门提存了应付工程款，故不存在当事人合意或法律规定解除合同的情形，终审判决解除合同，缺乏事实和法律依据。
经再审查明，原审查明的事实属实。
另查明，华森公司于2003年2月26日将原审判决的应付工程款提存于上海市黄浦区第二公证处。该处出具了《提存公证书》。
又查明：2003年8月12日，上海市黄浦区建设委员会批复同意黄浦区建设工程总承包有限公司歇业，未结工程和债权债务均转给上海久安建设总承包公司。2004年9月2日上海市工商行政管理局批复同意上海久安建设总承包公司变更企业名称为上海久安建设总承包有限公司。2003年
12月，浙江天元建设股份有限公司经浙江省宁波市工商行政管理局批准名称变更为浙江天元建设（集团）股份有限公司。
最高人民检察院抗诉时提及的"另三个诉讼案件"的情况，经查证如下：
2001年6月12日，南上海公司向二中院起诉，要求判令解除其与华森公司签订的联合开发中华苑协议，该项目由其单方继续实施，并要求华森公司支付违约金、赔偿损失。二中院审理中对涉案工程项目中华森公司的投入款委托审计，结论为：截至2003年3月31日，华森公司在该项目中的投入金额为14,119,982.67元，应计利息为1,290,383.55元。该院于2003年9月18日作出（2001）沪二中民初字第144号民事判决，驳回南上海公司的诉讼请求。该案本院二审于2004年1月16日作出（2003）沪高民一（民）终字第116号民事裁定，认为南上海公司与华森公司合同约定"华森公司中途停建本项目三个月以上时，南上海公司有权单方终止履行联建协议，并可向华森公司要求赔偿损失"，该条款赋予了南上海公司的合同解除权。现工程2001年4月至今的停工，实际已造成项目停止建设的事实，南上海公司据此主张合同解除，符合法律规定，应予支持。由于解除合同后需要对双方在合同履行中所涉及的各方投入、在建房屋的价值、南上海公司的损失等一并处理，故裁定撤销一审判决，发回二中院重审。重审中，二中院对涉案在建工程的房屋价值以2004年7月21日为评估时点进行了委托评估，结论为现状房地产价值为189,576,000元。2005年8月25日，二中院作出（2004）沪二中民二（民）重字第2号民事判决：解除双方签订的《联合开发白漾大厦协议书》，该项目由南上海公司负责继续建设；南上海公司返还华森公司投入款14,119,982.67元及升值利润32,353,764.45元；华森公司向南上海公司支付迟延完成系争工程项目违约金5,000,000元；南上海公司的其余诉讼请求不予支持。本院于2006年3月23日作出（2005）沪高民一（民）终字第162号民事判决，维持原判。
2003年10月8日，天元公司依据本再审案的原审关于带垫资条款无效、《建筑安装施工协议》及附件《建设工程施工合同》予以解除的判决，另行起诉华森公司、南上海公司，要求两公司赔偿因停工造成的人工、设备、利润等损失共计8,081,536.5元。该案由二中院一审，本院于2006年3月24日作出（2005）沪高民一（民）终字第163号民事判决，判令华森公司、南上海公司赔偿天元公司损失1,263,880.7元、工程款4428286.7元自2001年4月15日至2003年2月26日的利息损失及现场硬地坪铺设费150,836元，天元公司的其他诉讼请求不予支持。
2004年8月11日，华森公司依据本再审案的原审关于解除合同的判决，向二中院起诉，要求判令天元公司撤离施工现场，移交施工技术档案，赔偿损失及利息。该案在二中院一审期间追加南上海公司为原告，南上海公司则要求判令工程移交给南上海公司。本院于2006年3月24日作出（2005）沪高民一（民）终字第167号民事判决，判令天元公司撤离现场，并向南上海公司交付相关施工技术资料，华森公司的其余诉讼请求不予支持。
本院认为，根据最高人民检察院的抗诉意见，本案的争议焦点是：《合同法》实施后建筑工程合同中带垫资承包条款应如何定性和本案合同应否解除。关于带垫资承包条款的效力问题，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确规定，"未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动"，本案各方在施工合同中所作的由施工方带资1,500万元先行承包施工，建设方事后付款的约定，具有擅自从事金融借贷业务的性质，因此上述约定应依法确认为无效，同时鉴于在合同法实施至最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行期间，司法实践对于上述约定亦普遍作了无效处理，故本院认为原审认定带垫资承包条款无效并无不当。关于涉案施工合同应否解除问题。由于天元公司与华森公司因工程款等问题发生纠纷后，双方未妥善处理矛盾，工程停工至讼后，天元公司一方坚持要求解除施工合同，双方已无诚意合作的可能。考虑到上述涉案工程停工已有时日，双方矛盾趋于不可调和的实际情况，原审据此判令解除合同，尚无不妥。此外，本案一审判决施工合同解除后，双方均实施了进一步的诉讼行为。华森公司上诉至本院，请求解除合同；终审判决解除合同后，又另案起诉要求判令天元公司撤离施工现场，移交施工技术档案，赔偿损失及利息。天元公司也已依照另案生效判决撤离了施工现场，并移交了技术档案。上述行为已使合同解除成不可逆转之势，继续履行施工合同等已不再可能。原审判决施工合同解除，于法有据，应予维持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持上海市高级人民法院（2002）沪高民一(民)终字第50号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈盈姿
代理审判员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二ＯＯ七年三月二十一日
书 记 员 马晓峰