昆山华夏购物中心诉昆山金山房产发展有限公司商品房预售合同纠纷案
(2002)苏民终字第009号
江苏省高级人民法院民事判决书
上诉人(原审原告)昆山华夏购物中心（以下简称购物中心），住所地昆山市朝阳路122号。
法定代表人马友新，总经理。
委托代理人邵雪明，江苏苏州邵雪明律师事务所律师。
委托代理人孙根林，江苏苏州海联海律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)昆山金山房产发展有限公司（以下简称金山公司），住所地昆山市玉山镇人民路5号。
法定代表人钱治平，董事长。
委托代理人邹杏明，江苏苏州新开利律师事务所律师。
委托代理人肖根宝，江苏苏州正文人律师事务所律师。
上诉人购物中心因与被上诉人金山公司商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2001）苏中民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人购物中心的委托代理人邵雪明、孙根林，被上诉人金山公司的委托代理人邹杏明、肖根宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1995年7月22日，购物中心（甲方）与金山公司（乙方）签订《关于购买金山大厦商场协议书》（以下简称协议书），约定甲方购买乙方金山大厦一至三层商场，总面积7271.2平方米，平均价格含营业税为每平方米5988元，总售价4354万元。甲方购买的商场包括专用上下四部进口自动扶梯，一部共用进口货梯，一至三层冷暖中央空调系统等。甲方须在签订本协议的同时向乙方给付购房定金50万元，并于8月中旬前签订正式买卖合同。为配合甲方于11月上旬开业，乙方暂定1995年9月30日向甲方交付以上房屋（以正式合同时间为准）并经有关方面验收合格，乙方同意甲方在交房前可以参与必要的室内装修工作，乙方将尽全力支持配合。本协议作为正式买卖合同的前期文件，所订条款为正式合同的原则基础，双方共同遵守执行。本协议未尽事宜将在签订正式合同时予以补充。
1995年8月23日，双方正式订立《商品房购销合同》（以下简称合同书），约定购物中心购买商场建筑面积7271.2平方米（含买方应分摊的共用面积1284.69平方米），金额4120万元。金山公司应于1995年10月15日前交付房屋，并做到水、电、路通，所有设备安装结束。如金山公司未能如期交房，则每延期一天按买方投放资金金额万分之五支付违约金。自房屋交付使用之日起12个月内发现施工质量问题，金山公司负责维修，如不及时维修造成买方损失的，由金山公司承担。
1995年10月15日，金山公司交付了房屋及相关设备，购物中心接受了房屋及相关设备，但双方未履行正式交付手续。同年12月2日，购物中心开张营业。
1995年10月16日，购物中心向金山公司发出备忘录，指出房屋及设备有76个方面的质量问题。之后，双方就房屋及设备质量问题多次交涉，但均无结果。
1996年11月，购物中心向法院提起诉讼，要求退房及赔偿损失，后经当地政府协调，又撤回起诉。
1997年9月30日，金山大厦工程竣工并经质检部门验收合格。
1998年11月28日，双方又签订了一份《补充协议书》，将购房面积调整为7034.753平方米，合同总金额调整为3837.999955万元。
另查明，1998年10月28日金山公司取得了金山大厦房屋的商品房销售许可证。同年12月，购物中心领取了所购房屋的所有权证，合计建筑面积为7043.77平方米。
上述事实有相关证据在卷证实，双方当事人不持异议。
原审法院认为，双方当事人签订的协议书及合同书均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。虽然双方在协议中对房屋交付的条件作了约定，即交付的房屋须"经有关方面验收合格"，但双方在签订正式合同时，对该条件作了变更，正式合同中并未将房屋须"经有关方面验收合格"作为交付房屋的条件。合同签订后，金山公司于1995年10月15日如期交付了房屋，购物中心也于同年12月2日开业使用了该房屋。当时该房屋虽未"经有关方面验收合格"，但根据合同约定，金山公司并不构成违约。该房屋经金山公司整改，于1997年9月经质检部门验收合格，双方争议的自动扶梯和空调机组问题，也经当地政府部门协调并处理完毕。因此，购物中心认为金山公司瑕疵履行合同，并要求其支付相应违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应支持。原审法院据此判决驳回购物中心的诉讼请求。
购物中心不服原审法院的判决，上诉称：一、原审法院的判决对部分事实的认定有误。1、协议书第七条约定"本协议未尽事宜将在签订正式合同时予以补充"，因此，原审法院认定合同是对协议书的变更，违背了当事人的真实意思表示。2、根据协议书和合同的约定，被上诉人应当于1995年10月15日前交付"经有关方面验收合格"的房屋，并做到水、电、路通，所有设备安装结束。如果仅以协议书和合同签约时间的先后，认定上诉人放弃了要求"经有关方面验收合格"的交房条件，不仅违背了当事人的真实意思表示，而且违反法律的规定。3、上诉人并不否认被上诉人在1995年10月15日向上诉人交付房屋的事实，但被上诉人交付的房屋不符合约定的条件，这样的交付行为不能认定是如期交房，应当以1997年9月30日即房屋验收合格日为交房日。二、原审法院的判决适用法律错误。我国法律、法规明确规定未经竣工验收合格的房屋，不得交付，而被上诉人于1995年10月15日交付的房屋，既不符合约定，也违反国家法律、法规的规定，因此，原审法院认定被上诉人当时交付的房屋未经验收合格，但并不构成违约，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院查清事实，正确适用法律，对原审法院的判决依法予以改判。
被上诉人金山公司未作书面答辩，庭审中辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案双方当事人争议的焦点：金山公司交付的房屋未经有关部门验收合格，是否应承担合同约定的逾期交房的违约责任。
本院认为，双方当事人签订的协议书和合同书，系真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。协议书作为签订合同书的原则基础，且协议书中明确表示未尽事宜在签订合同书时予以补充，故协议书中的约定对双方仍有约束力。
本案双方当事人在协议书和合同书中，既约定了被上诉人交付房屋的时间及交付房屋的条件，又约定了被上诉人如未能如期交付房屋，则每延期一天按上诉人投放资金金额万分之五支付违约金。从合同履行情况看，1995年10月15日，被上诉人如期交付了房屋，上诉人也接受并实际占有、使用了该房屋，但被上诉人交付的房屋未经有关部门验收，直到1997年9月30日才通过质检验收，取得合格证，对此事实，双方当事人均无异议。现上诉人提出，被上诉人交付的房屋不符合法定和约定的条件，应承担逾期交付房屋的违约责任。对此，本院认为，被上诉人交付的房屋不符合法定和约定的条件，上诉人有权依据法律规定和合同约定，拒绝接收房屋，并可按合同约定，要求对方承担逾期交付房屋的违约责任。但上诉人在接受房屋时，并未行使法律和合同约定的权利，而是接受并占有、使用了房屋，且上诉人提出的76项房屋及设备的质量问题，双方已协商解决，讼争房屋已取得有关部门颁发的质量合格证，故被上诉人交付的房屋并未影响上诉人合同目的的实现。据此，应推定上诉人接受房屋时，放弃了要求对方承担违约责任的权利。
综上所述，原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金731.2475万元的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46572元，由上诉人购物中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 泓
代理审判员 葛晓明
代理审判员 张继军
二○○二年三月十二日
书 记 员 王 蔚