天津开发区华艺工贸有限公司诉天津冰峰房地产开发有限公司确权案
【审理法院】【颁发文号】【审结日期】
天津市高级人民法院民事判决书
(2004)津高民一终字第030号
上诉人(原审原告)：天津开发区华艺工贸有限公司。
法定代表人：郭启辉，该公司经理。
委托代理人：沈兴政，正奇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：天津冰峰房地产开发有限公司。
法定代表人：江国顺，该公司经理。
上诉人天津开发区华艺工贸有限公司与天津冰峰房地产开发有限公司确权一案，天津市第二中级人民法院于2004年1月7日作出（2002）二中监民再字第18号民事判决，上诉人天津开发区华艺工贸有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人天津开发区华艺工贸有限公司（以下简称华艺公司）的法定代表人郭启辉、委托代理人沈兴政，被上诉人天津冰峰房地产开发有限公司（以下简称冰峰公司）的法定代表人江国顺，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审查明，双方当事人分别于1999年1月28日、2000年1月28日、2002年1月28日签订了《合作开发房产项目协议书》三份。协议主要约定，冰峰公司负责落实北塘镇政府的全部工作，并签订合同、协调有关部门手续及施工单位的现场；华艺公司投入项目资金，对外以冰峰公司的名义进行工作，对内全权负责北塘镇项目的工作；华艺公司负责售房，冰峰公司予以协助，并提供有关财务手续；双方的利润分配比例为72：28；在合作期间，冰峰公司积极协助华艺公司处理一切紧急事宜，以保证项目顺利完工；在协议有效期内，冰峰公司不得以该房地产项目对外抵押、担保，否则产生的一切后果由有关责任人、相对受益人承担，华艺公司对该房地产项目有最终的处分权。第二份协议取消了原协议中的"冰峰公司负责施工单位的进场"和增加了"冰峰公司的其他债权、债务与该项目无关"的内容。
在履行协议过程中，冰峰公司相继取得了房屋拆迁许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、塘沽区街道门牌号核准通知单、固定资产投资项目投资许可证、天津市城乡建设管理委员会关于下达2000年第六批住宅建设（结转）项目投资计划的通知、天津建设管理机构资格认证书、天津市建设工程施工许可证、天津市商品房销售许可证、暂定资质等证书。
天津市第二中级人民法院原审期间委托天津同信有限责任会计师事务所对双方当事人的账目进行审计，该所于2001年3月16日作出津同会专审（2001）31号《审计报告》认为，冰峰公司不具有对外投资能力。盛达园项目工程资金4727506.61元，其中由华艺公司支付3593685.99元，由冰峰公司专户支付758055.1元，由华艺公司转冰峰公司现金支付375765.52元，合计1133820.62元，未发现其他资金投入该项目，盛达园7、8、9、10号楼在建工程所占用的资金，应属华艺公司投入。
2003年8月天津市工商行政管理局作出津工商企管处字（2003）第70003号行政处罚决定书，因冰峰公司未按期参加年检，吊销该公司营业执照。
再审期间，双方当事人仍无其它任何争议。冰峰公司完全同意华艺公司的诉讼请求。
原审法院再审认为，华艺公司要求确认与冰峰公司合作开发的塘沽区杨北大街南侧盛达园7、8、9、10号（彩虹新村1、2、3、4）四栋楼的所有权为其所有的主张，没有法律依据。主要理由：1、有关行政主管部门已经审核并确认冰峰公司是讼争房地产项目的权利义务主体。2、华艺公司始终坚持的"以其自有资金投入到所涉项目中，房屋产权也实际应归原告所有"的主张，证据是不充分的。即使所涉项目资金全部是华艺公司投入，也不能以此作为确定其是所涉项目房屋产权人的依据。本案是确认之诉，对于华艺公司在此项目中的实际投入应另行解决。3、华艺公司从事房地产开发业务，违反了中华人民共和国建设部《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款的禁止性规定。综上，华艺公司的确权主张于法无据，不予支持。
原审法院再审后判决："一、撤销本院（2001）二中民一初字第38号民事判决书。二、驳回原审原告天津开发区华艺工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费25510元，审计鉴定费300元，由原告负担。"
再审判决后，华艺公司提起上诉，请求：1、撤销天津市第二中级人民法院（2002）二中监民再字第18号民事判决，改判盛达园7、8、9、10号楼的所有权为上诉人华艺公司所有。2、一、二审案件受理费由被上诉人冰峰公司负担。主要理由：一、再审判决事实认定错误。1、遗漏了对合同效力的认定。2、以形式代替内容。3、在正确的前提下得出错误的结论。4、以主观臆断代替客观事实。5、错误地认定了事实。二、再审判决适用法律错误。文不对题，张冠李戴。三、再审判决造成了严重的不安定后果。
被上诉人冰峰公司的主要答辩意见：同意华艺公司的诉讼请求。
经本院审理查明，案外人河北省望都县建筑安装工程集团公司与冰峰公司工程欠款诉讼一案中，原审法院依据河北省望都县建筑安装工程集团公司的诉讼保全申请，于2001年1月17日查封了盛达园9、10号楼。华艺公司于2001年2月26日向原审法院起诉冰峰公司，要求对讼争房屋确认归华艺公司所有。原审法院于2001年3月30日作出（2001）二中民一初字第38号民事判决书，判决"确认坐落于天津市塘沽区北塘镇杨北大街南侧盛达园7、8、9、10号楼的所有权人为原告天津开发区华艺工贸有限公司。"由于华艺公司依据该判决对抗河北省望都县建筑安装工程集团公司与冰峰公司工程欠款一案的执行，所以河北省望都县建筑安装工程集团公司请求原审法院对（2001）二中民一初字第38号民事判决进行再审。经原审法院审查后认为，该判决认定事实不清，适用法律不当，裁定进行再审。
另查明，原审法院查明的基本事实无误。冰峰公司对华艺公司主张的事实和上诉请求无异议。本案的焦点问题是华艺公司是否拥有讼争房屋的所有权。
本院认为，确认讼争房屋归华艺公司所有，法律依据不足。
房屋所有权是一项重要的民事权利，依据我国现行法律规定，合法取得房屋所有权的方法有两类。一是原始取得，即房屋所有权第一次产生，不依靠原房屋所有人的权利而取得所有权。二是继受取得，即新的所有人通过某种法律行为或事件从原房屋所有人那里取得所有权。
房地产开发行为是房屋所有权原始取得的方式之一，本案讼争房屋的原始取得就是基于房地产开发行为。在实践中，房地产开发房屋的原始取得人就是初始登记权人。我国现行法律、行政规章对房地产开发的主体资格、开发条件有严格的规定，行政主管部门要进行严格地审查批准后，房地产开发企业才能进行房地产开发。华艺公司之所以与冰峰公司合作，恰恰就是因为冰峰公司具备房地产开发的资质条件，而自己不具备。本案中，华艺公司能否通过合作开发的形式，成为房屋原始取得人呢？虽然合作开发房地产的行为合法有效，而在行政管理上对合作开发合同的登记备案、合作人能否成为原始取得人则没有相应的立法和规定，行政管理机关仍然以具有房地产开发资质的项目持有人为房屋原始取得人。另外，双方当事人既没有约定华艺公司为讼争房屋的原始取得人，行政主管部门也没有批准华艺公司为讼争房屋的原始取得人。双方的合作协议对外没有公示和对抗效力。双方是合作开发关系，依据双方的协议约定，华艺公司最终是按28：72的比例分享合作开发项目的利润,不是房屋。客观上，房屋开发项目的持有人和原始取得人、售房人是冰峰公司。所以，华艺公司虽然是合作一方，也不可能成为开发房屋的原始取得人，不能依据投资取得讼争房屋的所有权。双方在协议履行过程中，华艺公司投资后享有的权利仅表现为债权（合同之债）。华艺公司依据投资事实作为主张房屋所有权的理由，法律依据不足。如果据此确认华艺公司为讼争房屋的原始取得人与我国现行行政管理法律、法规相悖。
一般情况下，当事人双方对标的物的所有权没有争议，人民法院可以确认该标的物归一方所有，但双方的无争议不能损害第三人的合法利益，也不能存在有争议的权利瑕疵。冰峰公司与华艺公司之间本无争议，双方之所以成讼，目的是为了对抗案外人望都公司的诉讼保全。讼争房屋对外公示的所有权人是冰峰公司，华艺公司、望都公司都是冰峰公司的债权人，华艺公司既无原始取得权，也无优先权。所以，在讼争房屋被诉讼保全的情况下，即使冰峰公司同意讼争房屋归华艺公司所有，人民法院也不能予以确认，故华艺公司不能以继受取得的方式取得被查封房屋的所有权。对于没有查封或解除查封的房屋，其中以冰峰公司名义售出的房屋归买受人所有。没有售出的房屋，华艺公司可以通过登记过户的方式继受取得所有权。
华艺公司的投资从一开始就存在法律上的风险，这一风险应由华艺公司自行承担，而不能以"司法为民和注重社会效果"为理由，将该风险转嫁他人和社会。人民法院不能以违反现行法律为代价，维护华艺公司的个案利益。虽然对于查封是否正确，本案无权审查，但在执行中也不能漠视华艺公司的债权。既要保护案外人望都公司的利益，也要注重保护华艺公司的利益，避免出现新的矛盾。在冰峰公司有其它财产的情况下，应该优先执行其它财产。
原审法院的再审结果是正确的，但所述理由欠充分，特别是"华艺公司从事房地产开发业务，违反了中华人民共和国建设部《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款的禁止性规定"的认定不当。最高人民法院副院长黄松有2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上的讲话中谈到"在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房的土地是以出让方式取得使用权的，就应视为合法。"该讲话对我国的民事审判具有指导意义，所以我们对个案的处理不能违背该讲话的宗旨。本案是合作开发，而不是华艺公司单独开发。冰峰公司具有开发资质，开发讼争房屋已办理了各项行政批准手续，开发所用土地也是通过出让方式取得，所以双方的协议是有效的。虽然华艺公司通过合作的形式合理地归避了这一禁止性规定，但因此承担了本案中出现的投资风险，所以协议有效与确认房屋所有权无关。
综上所述，上诉人华艺公司的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费25510元，由上诉人天津开发区华艺工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李鹤贤
助理审判员 安文杰
助理审判员 王屹松
二○○四年六月三日
书 记 员 缴治民