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违反法定出让方式对出让合同效力的影响及认定标准
摘自:龙房川
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发布时间:2010/7/8

违反法定出让方式对出让合同效力的影响及认定标准 

《 物权法 》 是规范物权和土地使用权出让方面最高层次的基本法律,人民法院裁判国有土地使用权出让合同纠纷案件,除适用 《 合同法 》 外,必须依照 《 物权法 》 的规定确定合同的效力。 《 物权法 》 第 137 条规定:“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竟价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”这是国家立法对有关类型土地使用权出让应当采用招标、拍卖、挂牌等公开竞价的出让方式的法律强制性规定,强制推行在土地使用权出让合同的订立过程中引人竞争缔约机制。

我国对土地使用权出让方式规范的立法有一个较长的发展过程,体现了从宽松到严格限制的指导思想。根据 《 土地管理法 》 、 《 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件 》 规定,国家出让土地使用权可以采取协议、招标、拍卖等形式。在 21 世纪以前,因为代表国家出让土地的土地管理部门过多地使用协议出让方式,导致土地出让行为透明度和公开性不够,甚至出现权钱交易的违法犯罪行为,故为了进一步规范国有土地使用权出让行为和秩序问题,国家在进人 21 世纪之后作出一系列的规范土地出让方式的政策性文件规定。国务院于 2001 年 4 月 3日下发了国发 〔 2001 〕 15 号文 《 关于加强国有土地资产管理的通知 》 ,强调大力推行国有土地使用权的招标、拍卖,同时严格限制协议用地范围,确实不能采用招标、拍卖方式的,方可用协议方式。 2002 年 7 月 1 日起施行的国土资源部令第 11 号 《 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定 》 第 4 条规定商业、商品住宅等各类经营性用地,即四类明确的用地范围必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。但是,这些政策性规定不属于法律,通说认为不能依据政策性规定否定出让合同的效力。

山国上局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院判决认定:依照国家上地出让政策程序要求,本应采取招标、拍卖或挂牌方式出让上地,但实际采用协议出让的不导致所涉土地使用权出让合同无效。政策程序性要求不影响出让合同的效力,此司法政策精神是正确的,值得肯定。

但需要注意的是,在 《 物权法 》 颁布施行后,法律与国家土地出让政策已经相统一,均明确要求经营性用地采用法定特殊出让方式出让土地使用权,否则影响出让合同的效力。 《 物权法 》 第 137 条规定,实质是将以往国家在土地出让中要求采用招标、拍卖、挂牌等公开竞价出让方式的政策性规定,上升为基本法律规定,使之具有更强烈的法律效力。对此我们应予以正确的理解与适用,今后凡是对“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地”以及“同一上地有两个以上意向用地者”,应当采取而实际没有采用招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让的,应当依法判定其违反了法律强制性规定而无效

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