非法转让集体土地使用权的行为能否适用表见代理
【案情介绍】
某镇A村村委会与B村章某因土地使用权转让发生纠纷。纠纷起于2000年，A村村委会副主任郑某称自己受村委会委托，且持有镇人民政府同意转让地基的证明手续，以村委会名义与章某签订《地基转让协议书》，并加盖了村委会的公章。协议约定，村委会将镇南小区两间地基(面积15亩)以300万元转让给章某，章某先后两次付给郑某共计200万元。郑某伪造了村委会财务专用章，分别出具两份收款收据交给章某。事后郑某携款潜逃，被当地的市检察院批准逮捕。章某向人民法院提起诉讼，要求村委会继续履行合同并承担违约责任。
【法院判决】
一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定判决：《地基转让协议书》无效，由村委会返还章某人民币200万元。
判决理由：郑某作为村委会副主任，持有镇人民政府同意转让地基的证明手续，以村委会名义与章某订立《地基转让协议书》，在收取了章某按照协议约定转让款200万元后，出具了盖有村委会财务专用章的收款收据，郑某的行为符合表见代理构成要件，应由村委会承担该行为的法律后果。但因该《地基转让协议书》违反土地法的有关规定，应被确认无效，村委会应承担返还转让款200万元的义务。
义务的来源是什么，如果不符合表见代理，哪里来的合同义务，这200万，是赔偿损失还是返还不当得利?此处系法院判决内容，前提是法院认为应适用表见代理，对郑某的刑事责任的追究不影响村委会应承担的民事责任。
二审中，章某提供了征地补偿协议书一份，证明讼争土地为国有，村委会对证据本身无异议，但认为征地行为尚需经上级政府批准，故认为土地现为集体所有。
二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定。判决驳回上诉，维持原判。
判决理由：郑某作为村委会副主任，持有镇人民政府同意转让地基的证明手续，以村委会名义与章某订立《地基转让协议书》，收取章某支付的转让款200万元并出具加盖村委会财务专用章的收款收据，符合表见代理的特征。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条的规定，村委会对郑某签订、履行合同造成的后果应承担民事责任。对郑某的刑事追究不影响本案的民事责任承担。《地基转让协议书》所处分的土地为集体所有事实清楚，依据《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定该地块不得转让，据此双方签订的地基转让协议书应确认无效。由于协议无效，村委会没有继续履行协}义、承担违约责任的义务，但应返还章某的200万元转让款。鉴于双方当事人在『办议书履行过程中的实际情况，200万元转让款的利息损失由章某自行承担。
【评析】
本案是一起土地使用权转让合同纠纷，争议焦点是村委会的责任承担，即村委会应否承担责任以及应承担什么责任。
首先需要判定的是《地基转让协议书》的效力。若协议有效，则当事人应继续履行协议并承担违约责任，若协议无效，则发生恢复原状的法律后果，过错方还应当赔偿对方因此所受到的损失。协议的内容是转让镇南小区的两问地基。该块土地原为村委会集体所有，虽经征用但尚未经上级政府审批，根据《土地管理法》第45条第2款的规定，征用农用地的，应当先办理农用地转用审批，再办理征地审批。故其性质仍为集体土地。而根据《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。向章某转让地基不符合集体土地使用权转让的特殊情形，故协}义内容系属非法转让集体土地。《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。集体土地使用权不得非法转让，这是《土地管理法》中的强制性规定，《地基转让协议书》的内容违反了这一强制性规定，所以是无效的。
协议既然无效，随之产生的就是无效协议的责任承担问题。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定的是无效合同双方当事人的责任。本案中，一方当事人是章某无疑，那么，另一方当事人是名义上的村委会，还是实际签订合同并取得转让款的村副主任郑某呢?这就涉及到另一个问题，即郑某是否构成对村委会的表见代理?
《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。第67条规定，代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反存驳的，由被代理人和代理人负连带责任违法行为是不适用表见代理的。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条，也体现了"违法行为不适用表见代理"这一原则。本案中，郑某以村委会名义非法转让集体土地，其代理事项违法，不适用表见代理，应由其本人承担相应的返还转让款的责任。对于村委会，若其对村副主任郑某的行为知晓并且未表示反对，则应承担连带责任，这就意味着，章某既可以请求郑某返还转让款，也可以请求村委会返还；若村委会对于郑某的行为并不知晓，则无需承担责任，章某只可以请求郑某返还转让款。具体到本案来看，郑某利用其村副主任身份所享有的保管村委会公章的权力，签订合同非法转让集体土地，并伪造财务专用章出具收据从而占有转让款，从中并不能看出村委会有明知而不反对的明显过错，故村委会不承担连带责任。至于章某转让款的利息损失，考虑到他也有一定过错，故利息损失由其自行承担。
综上，两审法院认定《地基转让协议书》无效是正确的，但判决理由中认定郑某行为构成表见代理从而判决由村委会返还章某的200万元土地转让款则有违法律规定，是错误的。
【法理研究】
两审法院均认定郑某的行为构成表见代理，从而依据表见代理的有关规定判决由所谓的"被代理人"--村委会承担郑某行为的法律后果。那么本案能否适用表见代理制度来进行归责呢?下文将对表见代理的法律特征作一梳理。
一、表见代理的法律特征
表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人发生法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。《合同法》第49条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"该条被视为对表见代理的明确规定。此外，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第66条第1款及第4款实质上也是关于表见代理的规定。第66条第1款规定，无权代理只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，…本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第4款规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
可见，表见代理的特征是：
1．表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为；
2．表见代理人不具有代理权；
3．表见代理人与被代理人之问有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由；比如，表见代理人持有被代理人的授权委托书、合同专用章等；
4．第三人为善意。其是指表见代理人以被代理人名义在与第三人为法律行为时，第三人不知道，也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权；
5．表见代理行为的法律后果直接归属被代理人，也即发生有权代理的法律效果。
由上观之，表见代理是一种特殊的无权代理，其特点在于表见代理人与被代理人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的表征，从而法律使其发生有权代理的效果。
二、违法行为不适用表见代理
代理作为民事法律行为，以意思表示为要素。违法行为不以意思表示为要素，不得适用。从而代理人所为侵权行为的法律效力，不得依代理原则当然对于本人发生效力。正如史尚宽先生所言：''违法行为，与当事人私法自治无关，不容有代理。"
代理制度的意义在于弥补和补充民事主体的民事行为能力，拓展民事主体的活动领域，但并非为增加侵权能力。对于侵权行为人来讲，即使其表示出了为他人而为的意思，也不能免除自己侵权行为责任，而且如果使侵权行为的效力归属于他人，也有悖于善良风俗。从这个意义上讲，违法行为也不得适用代理制度。
违法行为不适用代理，当然更无适用表见代理制度的可能。此外，表见代理制度的作用是维护善意第三人的利益，维护交易安个，对违法行为的相对人来说，他应当知道行为人不具有代理权，所以不能认定其为善意，不得适用表见代理制度对其进行保护。
三、违法行为不适用表见代理的法律后果
违法行为不适用表见代理，由此导致的是侵权责任的承担问题，即由谁来承担违法行为所产生的侵权责任。首先，违法行为人应承担责任自不必多言，"责任自负"。本人若明知代理人行为违法而不表示反对，则应承担一定责任。需要注意的是，该责任的发生是依据法律的直接规定，并非适用代理法则的当然结果。因为依法理，"使他人代自己为侵权行为者，应不依代理之法理，亦应负造意人之责"。《民法通则》第67条的规定，即体现了这一点。第67条规定，代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
四、本案启示
表见代理的适用有严格的条件，除不具有代理权要件外，还须具备代理的其他有效要件。而代理以意思表示为要素，对于不以意思表示为要素的违法行为，不适用代理，当然更不适用表见代理；再者，设立表见代理制度是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。如果第三人与代理人的行为违反了强行法，则推定为恶意，不受表见代理制度的保护；违法行为人应承担其行为所产生的法律责任，本人明知代理事项违法而不表示反对的，应依法承担相应的责任。实践中，应注意表见代理的适用前提--合法行为。
【关联法条】
《中华人民共和国土地管理法》
第63条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外．
《中华人民共和国合同法》
第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同．相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民法通则》
第63条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第66条第1款和第4款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第67条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第5条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公辛签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。(张艳芳)