非法转包偷工减料，承担返工改建责任
【案情摘要】
1999年6月，春明房地产开发公司在昌平区沙河河畔从事房地产开发项目，与被告江苏新业建筑工程公司签订了商品房建设工程施工合同。合同规定：全部工程建筑面积180 000平方米，总建筑造价7 000万元人民币。工程分两期进行，第一期建设工程开工日期是1999年6月16日，竣工日期为2000年6月16日；第二期建设工程开工日期是2000年6月16日，竣工日期为2001年12月16日。合同签订后，被告分别于1999年6月18日与江苏灏海建筑公司、于1999年6月20日与江苏申华建筑公司、于1999年6月22日与江苏美神建筑工程公司签订了分包合同。为了加强对工程质量的监督与管理，被告将自己：公司的项目经理、技术人员和施工人员分别编入三个分包公司，作为各个分包公司的一支队伍。对于原告拨付的工程款，被告也分别按照三个分包单位承担的工程量提取30％的管理费后将工程款划拨给分包单位。至于被告自己的三支队伍，则由三个队伍根据实际完成的工作量与各个分包单位进行二次结算。
在施工过程中，由于三个分包公司的技术力量有限，再加上分包公司与被告组建的三支队伍互不统属，矛盾很大。又由于被告提取的管理费过高，各个分包公司为：r追求经济效益，在部分工程施工过程中采取偷工减料的方式，以次充好。当工期进行到1999年11月时，江苏灏海建筑公司与被告之间的矛盾公开化后，原告才对被告的非法转包行为有所警觉，立即勒令所有的施工队伍停止施工。经过对在建工程的初步验收，原告发觉被告的施工建设存在严重的质量问题，遂断然决定终止与被告的合同关系，并要求被告承担因此造成的实际损失700万元，并承担无偿返工、改建的责任。
【处理结果】
法院认为，被告违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十一条的规定，以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决：解除原告与被告的工程承包合同；被告承担偷工减料及获得的非法利润700万元；被告对存在质量缺陷的在建工程负责无偿返工和改建。
一审判决后，被告不服，上诉到二审法院。上诉人认为导致工程质量上的缺陷不是上诉人的责任，应当由三个分包公司承担。二审法院经过审理，认为上诉人的上诉理由不能成立，遂驳回了上诉人的上诉请求，维持了原判。
【法理、法律评析】
本案是关于非法转包、分包造成工程质量缺陷，依法应当承担缺陷责任的问题。禁止转包建筑工程是各国法律的通行做法。我国在1991年建设部同国家工商行政管理局联合发布的《建筑市场管理规定》中就明确规定："承包工程施工，必须自行组织完成或按照有关规定分包部分工程，不得非法转包。q咀是在制定《中华人民共和国建筑法》的过程中，关于如何认定转包的问题争议较大，各家观点也不一样，建筑法对于转包的禁止只作了原则性地规定，"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"同时，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定："承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。"被告将承包的工程分别承包给江苏灏海公司、江苏申华公司、江苏美神公司，实际上就是将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为，严重地触犯了法律的禁止性规定，应当认定为无效。原告要求解除与被告的建设工程承包合同应当予以支持。
被告在上诉的过程中提出，其行为是工程分包行为，欲图逃避法律责任是不能成立的。《建筑法》的规定："建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。"由此可见，建设工程总承包单位承包后，可以全部自行完成，也可以将其中的一部分工程分包给其他承包单位。但应当注意的是：实行总承包的建筑工程总包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位；总承包单位进行工程分包须经建设单位的许可。总承包单位在资质等级范围内承包工程，并签订工程承包合同，这是建设单位对总承包单位的施工能力、施工水平和社会信誉的肯定，如果将工程分包给其他单位而：未经建设单位的同意，势必会使建设单位对工程的施工丧失必要的监督。因此，无论是在招标投标过程中，还是在招标投标完毕后、：签订合同之前，总承包商都须将分包单位及分包工程的项目告知建i发单位并得到建设单位同意，写进建设工程承包合同中。总承包合同中如果没有分包，若在施工过程中分包工程，应经得建设单位同意。建设工程承包合同的肢解是建设单位和总承包单位，总承包单位要依照合同的约定对建设单位负责，在总承包单位承担责任以后可以依法按照工程分包合同的约定，对于属于分包单位的责任有追偿权。由于在工程承包中，总包单位和分包单位被视为一体，当建设工程发生质量责任或合同责任时，若属于分包工程责任，则建设单位既可以向总包单位请求赔偿权：也可以向分包单位请求赔偿，总新剥露、钻孔复验，遭到了施工单位的拒绝。施工单位认为既然我方已经书面通知贵方参加隐蔽工程的验收，房地产公司未能按时参加验收，导致单方验收的责任是房地产开发公司造成的，况且重新剥露验收，必然会影响到工期，很难保证施工单位按期完工。在施工单位的一再坚持_IF，房地产开发单位没有继续要求重新验收。施工单位按期完成了二[程并经验收交付使用。
住宅小区交付使用后，地下车库也被业主购置一空。业主A将车开进地下车库时，突然发现车胎被什么东西击穿，并引发了大火，将车胎烧毁并延及部分车体。事后经查，发现是裸露在空气中的地下电缆断头击穿了车胎并引发大火。为此，A向法院提起诉讼，要求房地产开发公司赔偿车的损失。
【处理结果】
法院在审理过程中，被告房地产开发公司认为自己没有任何过错，认为造成工程出现这样的质量缺陷完全是施工单位的责任，遂要求法院追加建筑工程公司为共同被告。
建筑公司辩称：对于地下车库出现的电缆断头可能造成危害，责任应该属于房地产开发公司，当时建筑公司书面通知房地产开发公司参加隐蔽工程的验收，房地产开发公司并没有及时参加验收。根据《建设工程施工合同条件》的规定，房地产开发单位没有按照通知参加隐蔽工程的验收，施工单位有权单方面进行验收，并将验收记录在案，验收记录应当有效。况且，在工程竣工验收时，房地产开发公司并没有对房屋质量提出任何异议，验收合格。故对于电缆造成A的车辆损坏的责任应当由房地产开发单位承担。
房地产开发公司辩称：地下电缆断头暴露在空气中的施工责任首先属于施工质量缺陷，施工质量不合格是造成车辆损坏的本质原因。况且，根据《建设工程施工合同条件》关于隐蔽工程验收的规定，尽管单方面的验收记录可以有效，但对于建设单位提出重新验收的要求时，施工单位应当配合进行重新剥露，如果经重新验收合格的，造成的时间延误和损失，由重新验收单位负责；尽管房地产开发公司没有及时参与隐蔽工程的验收，但事后房地产公司提出重新验收时，施工单位并没有配合，致使房地产公司的复验权被剥夺，因此，施工单位应当对工程缺陷负全部责任。
法院认为，根据《建筑法》和《合同法》以及《建设工程施工合同条件》关于隐蔽工程验收的规定，施工单位有权在建设单位不参加隐蔽工程验收的情况下单方面进行验收，但在建设单位要求重新验收的情况下，施工单位没有给予配合，导致质量隐患没有被及时发现。在工程最终验收的过程中，房地产开发公司没有发现地下车库的质量缺陷，本身也负有一定的责任。由于建筑法规定，施工单位对工程质量负有终身质量保修的责任，因此，法院判定房地产开发公司和建筑工程公司应对A的损失承担共同责任，由建筑公司承担主要责任。
【法理、法律评析】
本案是关于建设工程合同隐蔽工程的验收问题。隐蔽工程是指地基、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的工程。由于隐蔽工程在隐蔽后，如果发生质量问题，还得重新覆盖和掩盖，会造成返工等重大损失，为了避免资源的浪费和当事人双方的损失，保证工程的质量和工程顺利进行，《合同法》第二百七十八条规定了承包人在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知发包人检查，发包人检查合格的，工程方可继续进行。
实践中，当工程具备覆盖或掩盖的条件后，承包人应当先进行自检，自检合格后，在隐蔽工程进行隐蔽前及时通知发包人或发包人委派的驻工地监理工程师对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。通知包括承包人的自检记录、隐蔽的内容、检查时间和地点。发包人或其监理工程师接到通知后，应当在要求的时间内到达隐蔽现场，对隐蔽工程的条件进行检查，检查合格的，发包人或其监理工程师在检查记录上签字，承包人检查合格后方可继续进行施工。发包人检查发现隐蔽工程条件不合格的，有权要求承包人在一定期限内完善工程条件。隐蔽工程条件符合规范要求，发包人检查合格后，发包人或监理工程师在检查后拒绝在检查记录上签字的，应查清原因，无理拒绝的，在实践中可视为发包人已经批准，承包人可以进行隐蔽工程施工。发包人在接到通知后，没有按期对隐蔽工程条件进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查。因为发包人不进行检查，承包人就无法继续进行施工，因此，承包人通知发包人检查而发包人未能及时进行检查的，承包人有权暂停施工，并顺延工期，有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失。如果承包人未通知发包人检查而自行进行隐蔽工程的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，并在检查后重新隐蔽或者修复后隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当返工，重新进行隐蔽。在这种情况下检查隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担，承包人还应承担工期延误的违约责任。
本案中，承包人建筑公司为了不影响工期，在房地产开发公司要求重新检查时，拒绝了房地产公司的要求，建筑公司的这种行为首先违反了《合同法》关于隐蔽工程检查的有关规定，因此其自行检查记录不能作为隐蔽工程质量的最终结论，建筑公司对车辆的损坏负有不可推卸的责任。发包人在事后要求重新隐蔽工程检查遭到施工单位拒绝后，没有继续要求重新检查，而且在最终工程质量验收中没有检查出隐蔽工程的质量缺陷，违反了《合同法》中关于隐蔽工程的检查义务。法院判令建筑工程公司和房地产开发公司对A承担共同的赔偿责任是完全正确的，他们的责任依据各自的过错大小承担，在本案中，建筑工程公司承担主要的经济责任。