最高院：经过公开招标的必须招标工程，施工过程中所签订的补充协议对工程价款进行让利的约定是否有效
最高院：经过公开招标的必须招标工程，施工过程中所签订的补充协议对工程价款进行让利的约定是否有效（20210927）
根据（2021）最高法民申4960号，河南水木清华建设工程有限公司、国网河南省电力公司博爱县供电公司（原国网河南博爱县供电公司）建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书整理。案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
1. 经过公开招标的必须招标工程，施工过程中所签订的补充协议对工程价款进行让利的约定是否有效？
2. 发包人通知承包人解除施工合同后，可否以合同解除之日作为工程款利息的起算点？
二裁判要点
最高人民法院认为：关于二审判决依据《建设工程施工合同补充协议》工程款结算后让利6.5%的约定，扣减4870120.48元是否错误的问题。根据已查明的事实，博爱县供电公司就案涉光明苑小区一标段、三标段项目于2009年11月进行了公开招标，并分别与水木清华公司签订了一标段即1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》，与铭源公司签订了三标段即6#、7#楼《建设工程施工合同》。2012年1月，铭源公司在进行三标段土方开挖后，与博爱县供电公司解除了《建设工程施工合同》。水木清华公司按照此合同承接了案涉三标段后期工程。2012年4月，一标段、三标段工程由水木清华公司开始施工。2013年10月9日，博爱县供电公司与水木清华公司签订《建设工程施工合同补充协议》，合同项下的工程内容包括原水木清华公司中标的一标段工程，以及原铭源公司中标的三标段后期工程。补充协议中，水木清华公司施工的工程范围和总价款均予增加，双方调整了结算方式，约定在结算总价的基础上让利6.5%（规费、安全文明施工费不参与让利）。该约定是博爱县供电公司与水木清华公司在施工范围、计价方式均与招投标合同发生变化的情况下进行协商的结果，对双方具有约束力。水木清华公司关于二审判决依据《建设工程施工合同补充协议》工程款结算后让利6.5%的约定扣减4870120.48元错误的再审理由不能成立。
关于二审判决认定的工程款利息起算时间是否错误的问题。2012年4月，水木清华公司开始施工。2017年2月10日，博爱县供电公司通知水木清华公司解除了案涉光明苑小区一、三标段《建设工程施工合同》。二审判决认定在博爱县供电公司通知水木清华公司解除合同时，博爱县供电公司应当向水木清华公司结算并支付工程价款，并从博爱县供电公司解除合同的次日起计算工程款利息，并无不当。水木清华公司关于从博爱县供电公司违约时计算工程款利息的再审理由缺乏依据，不能成立。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申4960号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南水木清华建设工程有限公司（原郑州东风建筑工程有限公司），住所地河南省郑州市惠济区绿源路9号。
法定代表人：陈书利，该公司执行董事兼总经理。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：国网河南省电力公司博爱县供电公司（原国网河南博爱县供电公司、博爱县电业公司），住所地河南省博爱县中山路（东段）398号。
负责人：甄培庆，该公司总经理。
再审申请人河南水木清华建设工程有限公司（以下简称水木清华公司）因与被申请人国网河南省电力公司博爱县供电公司（以下简称博爱县供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2020）豫民终662号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
水木清华公司申请再审称，（一）二审判决认定按《建设工程施工合同补充协议》约定工程款结算后让利6.5%，没有事实和法律依据。1．案涉河南省博爱县光明苑住宅小区第一、三标段工程均通过公开招投标形式确定承包人，其中第一标段水木清华公司中标，第三标段案外人焦作市铭源建筑有限公司（以下简称铭源公司）中标，并各自签订工程施工合同。工程因博爱县供电公司之故长达四年不能开工，合同签订的基础发生变化，原工程施工合同已无法履行。2．水木清华公司与博爱县供电公司于2013年10月9日签订《建设工程施工合同补充协议》，施工范围、工程价款计算方式、开竣工时间等工程实质性条款均发生根本变化，名为补充协议，实为新的工程施工合同。3．案涉工程施工内容为博爱县供电公司住宅楼建设，工程合同造价五千万余元均由博爱县供电公司支付，属于必须进行公开招投标的工程。必须进行招投标而未招标的工程施工合同无效，故案涉《建设工程施工合同补充协议》的让利条款无效，二审判决扣减4870120.48元没有法律依据。4.《建设工程施工合同补充协议》第8条关于“约定实际让利比例，可以经过协商变更”的约定属约定不明，二审判决直接认定让利比例没有事实依据。（二）二审判决从工程款中扣减3617306.07元电费，没有事实和法律依据。1．博爱县供电公司系国网供电企业，应当向水木清华公司依法提供正常用电并收取电费。本案博爱县供电公司应当提交水木清华公司有效用电数额或代缴电费证据，否则承担不利的法律后果。2．二审判决以工程款数额推算用电费错误。工程造价组成中商混、商砂浆、施工措施费、预埋件等众多子项目均不在现场完成，不可能现场产生电费，且用电量比较大的降水项目由案外人完成，与水木清华公司无关，鉴定报告作出的电费数额没有事实依据。3．本案施工项目属于土建工程项目，工程造价直接费和电费占比达到5%以上，明显高于各地统计的土建工程电费在工程直接费的占比0.7%。4．如果电费是直接费的组成部分，既然扣除了让利部分，也应当将电费在让利部分作相应扣减。（三）双方对工程施工产生3万方土方均无异议，水木清华公司作为施工人进行下一个工序时必然要对现场土方进行外运，二审判决认定没有证据证明外运错误。工程造价司法鉴定报告未将土方外运费用列入造价错误。（四）因博爱县供电公司原因造成案涉工程长期停工，水木清华公司施工设备和现场管理人员长时间滞留施工现场，造成经济损失，博爱县供电公司应予赔偿。（五）博爱县供电公司未按约定支付工程款，应当自违约行为发生时承担责任，二审判决判令自博爱县供电公司解除合同时起算工程款利息错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
本院经审查认为，本案再审审查重点是：第一，二审判决依据《建设工程施工合同补充协议》工程款结算后让利6.5%的约定，扣减4870120.48元是否错误；第二，二审判决从工程款中扣减3617306.07元电费是否错误；第三，二审判决未支持3万方土方的外运费用是否错误；第四，二审判决未支持水木清华公司停工损失是否错误；第五，二审判决认定的工程款利息起算时间是否错误。
（一）关于二审判决依据《建设工程施工合同补充协议》工程款结算后让利6.5%的约定，扣减4870120.48元是否错误的问题
根据已查明的事实，博爱县供电公司就案涉光明苑小区一标段、三标段项目于2009年11月进行了公开招标，并分别与水木清华公司签订了一标段即1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》，与铭源公司签订了三标段即6#、7#楼《建设工程施工合同》。2012年1月，铭源公司在进行三标段土方开挖后，与博爱县供电公司解除了《建设工程施工合同》。水木清华公司按照此合同承接了案涉三标段后期工程。2012年4月，一标段、三标段工程由水木清华公司开始施工。2013年10月9日，博爱县供电公司与水木清华公司签订《建设工程施工合同补充协议》，合同项下的工程内容包括原水木清华公司中标的一标段工程，以及原铭源公司中标的三标段后期工程。补充协议中，水木清华公司施工的工程范围和总价款均予增加，双方调整了结算方式，约定在结算总价的基础上让利6.5%（规费、安全文明施工费不参与让利）。该约定是博爱县供电公司与水木清华公司在施工范围、计价方式均与招投标合同发生变化的情况下进行协商的结果，对双方具有约束力。水木清华公司关于二审判决依据《建设工程施工合同补充协议》工程款结算后让利6.5%的约定扣减4870120.48元错误的再审理由不能成立。
（二）关于二审判决从工程款中扣减3617306.07元电费是否错误的问题
一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。鉴定机构根据双方约定的结算方式得出工程造价鉴定结论，其中3617306.07元电费。水木清华公司施工期间用电由博爱县供电公司供应，水木清华公司主张其交纳了电费，应提供证据证明，但其未能证明，故二审判决认定该3617306.07元电费应当从工程造价中扣除，并无不当。案涉《建设工程施工合同补充协议》约定水木清华公司让利6.5%，而电费实际由博爱县供电公司在施工过程中支出，非水木清华公司支出，水木清华公司主张电费应在让利部分扣减的请求不能成立。
（三）关于二审判决未支持3万方土方的外运费用是否错误的问题
水木清华公司提供编号001的《工作联系单》内容之一是“1、2、3号楼土方开挖支护及轻型井点降水所挖土方需外运，请甲方指定弃土位置，土方外运量约3万立方米”，该联系单不能证明水木清华公司将3万方土方已经外运出去，故二审判决对该联系单载明的3万方土方的运输费不予支持，并无不当。
（四）关于二审判决未支持水木清华公司停工损失是否错误的问题
水木清华公司主张博爱县供电公司应赔偿水木清华公司长期停工损失，但没有提供具体的停工、窝工日和机械设备等证据予以证明，二审判决对此不予支持并无不当。
（五）关于二审判决认定的工程款利息起算时间是否错误的问题
2012年4月，水木清华公司开始施工。2017年2月10日，博爱县供电公司通知水木清华公司解除了案涉光明苑小区一、三标段《建设工程施工合同》。二审判决认定在博爱县供电公司通知水木清华公司解除合同时，博爱县供电公司应当向水木清华公司结算并支付工程价款，并从博爱县供电公司解除合同的次日起计算工程款利息，并无不当。水木清华公司关于从博爱县供电公司违约时计算工程款利息的再审理由缺乏依据，不能成立。
综上，水木清华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回河南水木清华建设工程有限公司的再审申请。
审判长 张淑芳
审判员 李敬阳
审判员 吴凯敏
二〇二一年九月二十七日
书记员 张静思
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