最高院：相同事实在另案中已进行鉴定，本案再次申请鉴定的不予准许（20211214）
焦点提示
相同事实在另案中已进行鉴定，再次申请鉴定浪费司法资源，依法不予准许。
二裁判要点
最高人民法院认为：关于原审未准许大康公司的鉴定申请剥夺其诉讼权利问题。因原审中盛建公司与大康公司对案涉工程为单价包死的事实并无异议，盛建公司主张的亦是国荣公司施工部分的工程款差价，在国荣公司起诉盛建公司、大康公司的案件已经对国荣公司施工部分的工程造价予以鉴定的情况下，本案没有对工程造价再进行鉴定的必要，大康公司在此情况下仍申请鉴定，系增加当事人诉累、浪费司法资源。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申4757号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳盛建建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区南八中路19号422。
法定代表人：尹建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申淑琴，沈阳市铁西区正浩法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨晓东，北京市法拓（沈阳）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2310室。
法定代表人：李民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王喜毓，辽宁同方律师事务所律师。
一审第三人：沈阳国荣建筑工程劳务有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县海洲乡海洲村。
法定代表人：丛培国，该公司经理。
委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙博，辽宁翰盟律师事务所律师。
再审申请人沈阳盛建建筑工程有限公司（以下简称盛建公司）因与再审申请人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称大康公司）、一审第三人沈阳国荣建筑工程劳务有限公司（以下简称国荣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
盛建公司申请再审称，一、原审认定盛建公司没有施工初装修工程，扣减工程款8,917,167元缺乏证据支持。大康公司在2018年4月28日本案第一次审理时提交了案外人沈阳市亿昊建筑安装工程有限公司与案外人王富昌于2017年6月26日签订的《初装修工程施工合同》，主张初装修工程是大康公司委托案外人施工的，并非由盛建公司施工，一审法院以该合同当事人与本案无关而对此没有审理，也没有支持。本案被发回重审后，2020年4月28日原一审重审时，大康公司又提交了案外人沈阳市亿昊建筑安装工程有限公司与案外人王富昌于2017年6月26日签订的《抹灰工程施工合同》及一些收据，主张盛建公司没有施工抹灰工程。盛建公司对上述证据表示不认可，上述合同的签订主体未到庭作证，合同中约定的施工时间也与实际不符，案涉工程是2016年8月份开始施工的，而初装修工程必须与施工工程同时施工，施工现场则一直是国荣公司在施工。由此可见，大康公司提供的证据明显是伪造的。盛建公司与大康公司于2016年8月16日签订的《建筑工程劳务分包合同》（以下简称案涉劳务分包合同）约定的承包范围明确规定有初装修工程，盛建公司与国荣公司签订的《河畔新城五期一组团项目主体劳务分包协议》（以下简称案涉劳务分包协议）中亦包括初装修工程的费用；大康公司接收案涉工程时，没有提出初装修工程未施工的问题；在盛建公司2016年11月报给大康公司并由大康公司签字认可的一份工程月结算书中，亦明确载明“初装修2,000，953.50元”；国荣公司起诉盛建公司、大康公司索要工程款的案件中，对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定报告中并未将初装修工程款从国荣公司的工程款中扣减。上述事实及证据均可证明国荣公司施工了初装修工程。原审在没有对大康公司提交合同的三性进行审理，也没有要求该合同签订主体出庭作证的情况下，不采信盛建公司提交的证据及鉴定报告而采信大康公司提交的合同及国荣公司关于其未进行初装修施工的陈述，认定盛建公司没有施工初装修工程，并扣减了8,917,167元工程款，没有事实依据，亦属认定事实错误。二、原审扣减1,630,700元材料款缺乏证据证明。原一审认定：“因盛建公司在恒仁顺昌经销处的告知函中加盖公章并签署以上材料属实，同意支付，故大康公司提供的收款收据中加盖恒仁顺昌经销处财务专用章的150万和130,700元的两笔应当视为大康公司代盛建公司付款”，但大康公司在原一审诉讼过程中并未提交这两笔款项的告知函进行质证，在卷证据中也并无上述材料。因此，原审这一认定缺乏证据证明，对此予以扣减错误。三、原审适用法律错误。原审以大康公司自认暂不开发票，不支持盛建公司要求大康公司给付税金5,096,316.58元的主张，违反案涉劳务分包合同约定及法律规定。原审认定盛建公司在本案诉讼中为诉讼保全所支付的保全担保费45,700元不属于诉讼费用亦违反法律规定。四、大康公司仍欠付盛建公司材料款14,577,969.15元，该款项应予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项和第六项规定，请求再审本案。
大康公司申请再审称，一、盛建公司与国荣公司之间的案涉劳务分包协议无效，因违法劳务分包导致盛建公司违约，大康公司有权解除合同；二、原审对部分事实认定错误。原审扣减1,630,700元材料款正确，但仍遗漏部分材料款，还应当扣减1,467,347.6元材料款。此外，3,057,314.4元脚手架工程款及塔吊司机工资也应予以扣减；三、原审对大康公司提出的鉴定申请不予支持，剥夺了大康公司的合法权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定，请求再审本案。
本院认为，本案再审审查的主要问题是：一、盛建公司的撤回再审申请应否准许；二、大康公司的再审申请理由能否成立。
一、关于盛建公司的撤回再审申请应否准许问题
本案再审审查期间，盛建公司于2021年12月4日向本院提交了撤回再审申请书。经查，本案系盛建公司、大康公司、国荣公司就案涉工程款、劳务费的给付所产生的系列诉讼之一，从盛建公司与大康公司提出再审申请所依据的事实及理由看，双方对原二审判决的主要争议是初装修工程款及材料费的认定。原二审判决对初装修工程虽先予扣减，但赋予了盛建公司另行主张的权利，现盛建公司就案涉纠纷已依据原二审判决赋予其的另诉权于2021年5月22日前向辽宁省沈阳市中级人民法院另行提起诉讼，诉讼请求为判令大康公司向其支付案涉工程款31,645,271.8元，其中包括了初装修工程款。辽宁省沈阳市中级人民法院于2021年7月8日就该案作出判决后，盛建公司和大康公司均不服该判决向辽宁省高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。
基于上述情况，为了避免程序冲突，同时考虑到在另案中通过二审普通程序进行审理更有利于查清事实、解决争议的实际情况，本院依法准许盛建公司撤回再审申请。对于盛建公司所提大康公司应支付初装修工程款等再审申请主张，请辽宁省高级人民法院在另案的二审程序依法审理和认定。
二、关于大康公司的再审申请理由能否成立问题
关于原审认定案涉劳务分包合同有效错误问题，案涉劳务分包合同不违反法律、行政法规强制性规定，且大康公司在原一、二审诉讼过程中均未提出合同无效的抗辩，应视为其在原审时即已放弃了相应的抗辩权利，原审认定该合同有效并无不当。
关于原审错误认定大康公司解除与盛建公司的案涉劳务分包合同构成违约问题。原审基于盛建公司、大康公司与国荣公司就案涉劳务分包合同（协议）的履行情况，认定大康公司无权解除与盛建公司的案涉劳务分包合同，其行为构成违约，并无不当。大康公司在不享有合同解除权的情况下，强行将盛建公司驱离案涉工程施工场地构成违约，应当承担违约责任。
关于材料款、工程款、塔吊司机工资扣减问题。大康公司就上述主张，或未提供证据加以证明，或其提供的证据不足以推翻原审判决，本院对大康公司该项再审申请理由，依法不予支持。
关于原审未准许大康公司的鉴定申请剥夺其诉讼权利问题。因原审中盛建公司与大康公司对案涉工程为单价包死的事实并无异议，盛建公司主张的亦是国荣公司施工部分的工程款差价，在国荣公司起诉盛建公司、大康公司的案件已经对国荣公司施工部分的工程造价予以鉴定的情况下，本案没有对工程造价再进行鉴定的必要，大康公司在此情况下仍申请鉴定，系增加当事人诉累、浪费司法资源。因此，原审未准许大康公司的鉴定申请并未剥夺其诉讼权利，大康公司的该项再审申请理由，亦依法不能成立。
另，大康公司在另案的上诉意见及对盛建公司上诉意见的答辩中，已将本案原二审判决认定的相关事实作为其抗辩的依据。盛建公司与国荣公司在本案再审审查过程中均认为，大康公司在就案涉工程产生的系列纠纷中存在不诚信的诉讼行为，比如将两份内容不同的案涉工程月结算书作为证据提交，造成本案事实认定困难。经对比核实，上述两份日期为2016年12月20日的“深圳市中建大康建筑工程有限公司工程月结算书”，均经大康公司项目负责人签字，但在对本案争议的核心问题即初装修工程是否已由盛建公司或国荣公司实际施工的记载上完全不一致。对此，大康公司在本院询问时未能作出合理解释。由此可见，大康公司在案涉纠纷的诉讼过程中，确实存在不诚信的诉讼行为，如其在另案审理中仍不能遵守诚实信用原则参加诉讼，依法应承担举证不利的后果。
综上，盛建公司撤回再审申请的请求不违反法律规定，应予准许。大康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款、第四百条第一款之规定，裁定如下：
一、准许沈阳盛建建筑工程有限公司撤回再审申请；
二、驳回深圳市中建大康建筑工程有限公司的再审申请。
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