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建设工程施工合同纠纷案涉实际施工人争议绕不过去的若
摘自:龙房川
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发布时间:2021/12/24


建设工程施工合同纠纷案涉实际施工人争议绕不过去的若干法律问题(中篇)

总包大合同正在另案审理,实际施工人应如何处理?发包人与转包人或违法分包人之间的结算争议正在另案审理的情况下,发包人是否欠付工程款的情况尚无定论,因此实际施工人直接向发包人主张工程款的前提条件并未满足,进而应驳回实际施工人的诉讼请求。但,由于发包人与转包人或违法分包人之间诉讼的结果,对于实际施工人的权益有较大的影响,因此应当允许实际施工人能够加入到发包人与转包人或违法分包人之间的诉讼中,以保护实际施工人的合法权益。司法解释或政策的规定:广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知【粤高法〔2017〕151号】24、《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序,实际施工人单独起诉合同相对人后,另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的,应予受理。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定,发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的,按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额;发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的,根据工程实际完工的情况,可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额,发包人和总承包人实际结算后,如发包人仍欠付总承包人工程款的,实际施工人可就差额部分另行起诉;发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的,实际施工人可以申请参加该案的诉讼,其另案主张发包人承担付款责任的,不予受理。参考案例:陕西建工集团第二建筑工程有限公司与徐州东大钢结构建筑有限公司、西安飞机工业(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷【(2014)陕民一终字第00034号】一案中,陕西高院认为:关于西飞公司是否应对陕西二建拖欠东大公司工程款承担连带给付责任的问题,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中,由于陕西二建与西飞公司就总包合同涉及的工程价款发生争议,法院正在审理之中,因而对于发包人西飞公司是否欠付陕西二建工程款有待于法院的判决确认,故原审对于省二建要求西飞公司在本案中承担连带给付责任的请求不予支持并无不当。工程款支付的扣除问题?实际施工人通过诉讼或其他方式在发包人处获得工程款,发包人与转包人、违法分包人、被挂靠人结算时,能否将支付给实际施工人的款项予以相应扣除?若扣除数额大于了转包人、违法分包人、被挂靠人和实际施工人之间参照合同结算应结算的数额如何处理?观点一:司法实务中认定发包人向实际施工人直接付款不能抵扣应向承包人支付工程款的情形:施工合同中明确约定发包人需向承包人支付工程款,承包人事后也没有追认的情形下,发包人向实际施工人支付工程款的,该工程款不能抵扣应向承包人支付的工程款金额。参考案例(2017)浙民再46号。发包人未就承包人同意付款举出有效证据,也没有证据证明发包人不向分包单位支付工程款,工程即无法进行的情况下,发包人向分包单位实际支付工程款的,不能从应付工程款中抵扣。参考案例(2016)最高法民申2222号。观点二:司法实务中认为发包人向实际施工人支付工程款可以抵扣向承包人应付工程款的情形:发包人垫付人工费、材料款等行为具有现实紧迫性,虽未经承包人授权,但在并未损害承包人实质利益情况下,可以抵扣应付工程款。参考案例(2017)最高法民终19号。承包人在投标时承诺如拖欠农民工工资的,同意发包人直接从结算款中扣除拖欠金额的,后发包人向实际施工人支付农民工工资,则应认定发包人已向承包人支付工程款。参考案例(2017)最高法民提183号。承包人未提供证据证明和发包人约定工程款不能直接支付给第三方的,发包人向第三方支付工程款的,应计入已付工程款。参考案例(2017)最高法民终822号。司法解释或政策的规定:北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发[2012]245号】21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委[2008]26 号】第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发【2011】37号八、承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持,但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要(节选),关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知【粤高法(2012)240号】23.工程款的结算和支付,原则上应当在合同相对人之间进行,并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权,发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款,一般不构成有效的结算和支付。广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知【粤高法〔2017〕151号】28、发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣?承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,不予支持,但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。2007年11月22日重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人可以直接起诉发包人,请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任,并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利,被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款,发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的,人民法院不必然追加实际施工人为第三人,但应将诉讼情况通知实际施工人;发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持。挂靠中的实际施工人能否直接起诉发包人主张工程款?观点一:能;根据体系解释,司法解释中提及了借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人,也应当适用后续实际施工人向发包人主张权利的规定。最高人民法院编著的《建设工程司法解释二》理解与适用第163页观点,也支持挂靠情形下的实际施工人向发包人主张权利:“在发包人明知存在借用资质挂靠施工的情形下,借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。”参考案例:(2018)最高法民终128号民事判决、(2013)民一终字第100号民事判决、(2019)最高法民申652号,均支持挂靠的实际施工人向发包人直接主张权利。观点二:不能;司法解释仅规定了转包合同、违法分包合同情形下的实际施工人向发包人主张权利的情形,并不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。挂靠情形下,实际包含两个法律关系:一是被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同关系;二是挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。参考案例:(2017)最高法民申3613号;(2018)最高法民终391号民事判决。该判决于2019年1月16日作出,最高人民法院在“本院认为”部分明确了“《建设工程司法解释一》第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利”的观点。挂靠中的实际施工人能否起诉被挂靠人主张工程款?观点一:不能;(2019)最高法民再329号裁判观点:以挂靠方式承揽的工程中,承包单位系被挂靠方,不属于《建工司法解释》第二十六条中规定的转包人、违法分包人,故实际施工人不得据此要求出借资质的承包单位承担责任。观点二:能,但有条件;即出借资质的被挂靠人已经在发包人处获得了工程款却未向挂靠人支付的,这个时候不管是基于施工合同纠纷还是基于挂靠经营纠纷,均可向其主张。司法解释或政策的规定:广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知【粤高法〔2017〕151号】22、实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情形处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任。四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一(2015)3号】14.如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担?发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工,能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系,实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的,应予支持。十一实际施工人对外实施法律行为的责任如何承担?实际施工人对租赁、采购、借款、雇佣等对外实施法律行为的责任如何承担?观点1:实际施工人以本人名义对外实施法律行为,一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。参考案例最高人民法院(2016)民再346号民事判决书。观点2:实际施工人以项目经理部名义对外实施法律行为,应区分项目部是否经工商登记,分别确定不同责任承担形式。观点3:实际施工人擅自以项目部或者项目经理名义对外实施法律行为的,应审查是否构成表现代理。观点4:实际施工人擅自以项目部或者项目经理名义对外借款的,应严格审查资金是否用于工程建设,否则不构成表现代理。参考案例最高人民法院(2015)民申字第1895号民事裁定书。观点5:实际施工人擅自以项目部或者项目经理名义对外购买材料、租赁设备的,若符合工程需要且无相反证据的,可以认定构成表现代理。参考案例最高人民法院(2015)民申字第1413号民事裁定书。观点6:实际施工人擅自以承包人名义对外实施法律行为,一般由实际施工人自行承担。观点7:承包人知道实际施工人以自己名义对外实施法律行为,但未做否认表示的,应由承包人承担。最高人民法院(2015)民申字第3341号民事裁定书。观点8:实际施工人知道实际施工人以自己名义对外实施法律行为,构成表见代理行为的,应由承包人承担。


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