【未批先建处罚与新旧法的选择】最高法：未批先建行政处罚的裁量与新旧环评法的适用—亿隆公司诉文昌市环境局、市政府罚款及行政复议案
【裁判要旨】
1.关于未批先建行政处罚的裁量
“过罚相当”原则要求，行使行政处罚自由裁量权，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与当事人违法过错程度相适应，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。案涉项目未取得环境影响评价审批即开工建设属实，但文昌市环境局20号处罚决定未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，作出的处罚及确定的处罚幅度，裁量依据不足。
2.关于新旧《环境影响评价法》的适用
对比《环境影响评价法》（2002）第三十一条与《环境影响评价法》（2016）第三十一条规定根据案涉项目的总投资额，适用旧法处罚较轻，适用新法处罚较重。环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）明确规定：“建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出‘限期补办手续’的行政命令”。由此可见，《环境影响评价法》（2016）修改前后的处罚内容与处罚幅度存在明显区别，法律适用结果差异巨大。因此，案涉项目2016年9月1日之前是否已经开工建设并完成主体建设、之后是否仍然进行建设以及与之前开工建设的关系，既影响新旧《环境影响评价法》的选择适用问题，也可能影响行政处罚幅度裁量，必须予以查明。但文昌市环境局对新法实施前后违法建设完成情况未予调查认定，并认定案涉项目在2016年9月1日之后开工建设，事实认定明显错误。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2021）最高法行再247号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南亿隆城建投资有限公司。住所地：海南省文昌市。
法定代表人：蔡红君，总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海南省文昌市人民政府。住所地：海南省文昌市文城镇。
法定代表人：刘冲，代市长。
被申请人（一审被告）：海南省文昌市生态环境局。住所地：海南省文昌市文城镇。
法定代表人：云大诗，局长。
再审申请人海南亿隆城建投资有限公司（以下简称亿隆公司）因诉被申请人海南省文昌市生态环境局（原海南省文昌市生态环境保护局，以下简称文昌市环境局）、海南省文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）罚款及行政复议一案，不服海南省高级人民法院（2020）琼行终206号行政判决，向本院申请再审。本院于2021年6月18日作出（2021）最高法行申908号行政裁定依法提审本案。提审后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
海南省第一中级人民法院一审查明，彩虹大道宝陵河段项目（以下简称案涉项目）是文昌市政府投资建设的市政道路工程，文昌市政府设立铜鼓岭国际生态旅游区项目指挥部（以下简称铜鼓岭指挥部）作为开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位。
2016年6月23日，亿隆公司获得案涉项目的《建设项目选址意见书》，同年7月13日获得《建设用地规划许可证》，11月3日获得《建设工程规划许可证》。2016年11月18日，文昌市发展和改革委员会作出《关于海南文昌铜鼓岭国际生态旅游区市政工程——彩虹大道宝陵河段项目初步设计及概算的批复》，确定案涉项目道路总全长3240米，概算总投资为34199.88万元，由文昌市政府与亿隆公司按土地成片开发协议规定筹资。2017年3月30日，亿隆公司获得案涉项目的《建筑工程施工许可证》，证载合同工期一栏标注开工日期为2016年12月30日。
2017年10月13日，文昌市环境局对案涉项目进行检查，制作了现场照片，并与亿隆公司员工陈某某制作了《现场检查（勘察）笔录》。2017年10月17日，文昌市环境局对亿隆公司员工李某制作了《询问笔录》。文昌市环境局调查后，认为案涉项目的环境影响报告表未经环保部门审批，亿隆公司便开工建设，遂于2017年11月9日作出《责令改正违法行为决定书》，责令亿隆公司停止案涉项目的建设，并于次日送达该决定书。2018年3月27日，文昌市环境局向亿隆公司送达文环保罚告字〔2018〕11号《行政处罚事先（听证）告知书》，告知亿隆公司拟对其处以总投资额34199.88万元的1%即341.9988万元的罚款及亿隆公司在收到告知书三日内可申请举行听证。亿隆公司于2018年3月29日提出听证申请，文昌市环境局于2018年7月20日召开听证会，亿隆公司委托李某、徐某某参加了听证会。文昌市环境局于2018年8月13日召开听证会审会，同日作出文环保罚决字〔2018〕20号处罚决定书(以下简称20号处罚决定），认定案涉项目未经环保部门审批，擅自开工建设，违反了《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第十九条、《中华人民共和国环境影响评价法》（2016年7月2日修订通过，自2016年9月1日起施行，以下简称《环境影响评价法》（2016））第二十五条的规定，并根据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定，决定对亿隆公司作出总投资额34199.88万元的1%即341.9988万元罚款的行政处罚。2018年8月14日，文昌市环境局向亿隆公司送达了20号处罚决定。
2018年10月10日，亿隆公司向文昌市政府提起行政复议。文昌市政府于2018年10月15日受理，并于2018年10月18日向亿隆公司送达《行政复议受理通知书》，2018年10月29日向文昌市环境局送达《行政复议答复通知书》。文昌市政府于2018年12月7日召开案件讨论会议，于2018年12月11日作出文府复决字〔2018〕36号行政复议决定书（以下简称36号复议决定），认为根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，案涉项目属于环境影响报告表类别，案涉项目未依法向环保部门报批环境影响报告表，便擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，文昌市环境局对亿隆公司处以项目总投资额1%的罚款符合上述法律规定；亿隆公司工作人员在调查时已明确案涉项目于2017年3月开始动工建设，《建筑工程施工许可证》上的开工日期亦为2016年12月30日，足以证明案涉工程的开工时间为2016年9月1日之后，亿隆公司主张不能适用2016年修订后的《环境影响评价法》作出处罚缺乏依据；文昌市环境局作出行政处罚的程序合法，故决定维持20号处罚决定。2018年12月14日，文昌市政府向亿隆公司送达了36号复议决定。
铜鼓岭指挥部于2019年4月30日出具《关于铜鼓岭旅游区内彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目建设情况的说明》（以下简称《情况说明》），载明：为保障龙楼镇区道路通行，文昌铜鼓岭国际生态旅游区内彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目提前开工建设，亿隆公司自2015年9月起开展对两条道路的土石方施工作业，两条道路在2016年6月前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。2016年9月20日，龙楼彩虹大道宝陵河段至山海天大道交界处路段已实现贯通。
海南省第一中级人民法院一审认为，本案的审查焦点为20号处罚决定、36号复议决定是否合法。
一、关于20号处罚决定是否合法的问题
（一）20号处罚决定认定的事实是否清楚
文昌市环境局认定亿隆公司未经环保部门审批，擅自开工建设的事实，主要依据是《现场检查（勘查）笔录》、现场照片、《询问笔录》及《建筑工程施工许可证》。《现场检查（勘查）笔录》、现场照片因制作程序不规范，其合法性不予采纳，不能作为20号处罚决定认定事实的依据。《建筑工程施工许可证》上载明的开工时间为2016年12月30日，但该时间是否为实际开工时间需进一步确认。李某虽系亿隆公司的员工，但其工作内容为案涉项目的环评手续的申报，并非亿隆公司负责案涉项目施工的人员，李某对开工时间的陈述亦需进一步通过调查核实确认。根据铜鼓岭指挥部出具的《情况说明》，亿隆公司为保障2016年龙楼镇区道路通行，自2015年9月起便开始对彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目提前开工建设，两条道路在2016年6月前已完成路基垫层及级配碎石施工。铜鼓岭指挥部作为案涉项目的开发执行机构，对案涉项目的开发建设情况最为清楚，文昌市环境局在未对案涉项目的开工建设情况进行全面调查的情况下，仅凭《询问笔录》及《建筑工程施工许可证》便认定亿隆公司擅自开工的事实不清。亿隆公司按文昌市政府要求，积极组织推进道路建设前期手续办理及施工筹备工作，先后完成了案涉项目建议书批复、选址意见书、用地预审、用地规划许可证、可研批复、初步设计与概算批复、工程规划许可证、施工证等前期手续工作，亿隆公司亦正在抓紧办理相关的环评手续，亿隆公司虽提前对案涉项目开工建设，亦是为了响应政府要求保障2016年龙楼镇区道路通行的要求，并非擅自开工建设。案涉项目是文昌市政府投资建设的市政道路工程，政府在案涉项目办理环评手续上亦应履行自己的协助和督促义务，案涉项目尚未取得环境影响报告表的原因是否在亿隆公司，文昌市环境局亦未对此进行调查。综上，一审法院认为文昌市环境局认定亿隆公司擅自对案涉项目开工建设的依据不足，该事实认定不清。
（二）20号处罚决定适用法律是否正确
根据本案查明的事实，亿隆公司自2015年9月起便开始对案涉工程进行施工，该行为发生于《环境影响评价法》（2016）施行之前，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题应适用旧法规定，除非法律、法规或规章另有规定，或适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，或是按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案应适用2002年10月28日通过，自2003年9月1日起施行的《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》（2002）），文昌市环境局适用《环境影响评价法》（2016）属法律适用错误。
（三）20号处罚决定的程序是否合法
文昌市环境局在作出20号处罚决定前，按照《中华人民共和国行政处罚法》（2017年9月1日修订通过，自2018年1月1日起施行，以下简称《行政处罚法》（2017））的规定，进行了调查询问、现场勘验，向亿隆公司送达了《行政处罚事先（听证）告知书》，告知作出行政处罚决定的事实、理由、依据及可申请进行听证，并在收到亿隆公司的听证申请后向亿隆公司送达了《行政处罚听证通知书》，提前七日通知听证的时间和地点，文昌市环境局作出行政处罚的程序合法。
综上，文昌市环境局作出的20号处罚决定程序虽合法，但认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。
二、关于36号复议决定是否合法的问题
《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查。文昌市政府受理亿隆公司提出的行政复议申请后，根据《行政复议法》第二十三条的规定，要求文昌市环境局作出书面答复，并提交作出行政处罚决定书的依据。文昌市政府对亿隆公司提出的复议申请进行书面审查后作出36号复议决定并送达，程序合法。因20号处罚决定在认定事实和适用法律上均存在错误，故36号复议决定应一并予以撤销。
海南省第一中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）琼96行初76号行政判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项的规定，判决：撤销20号处罚决定、36号复议决定。文昌市政府不服一审判决，提起上诉。
海南省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
海南省高级人民法院二审认为，关于20号处罚决定是否合法的问题。根据案件查明的事实，案涉项目是文昌市政府投资建设的市政道路工程，亿隆公司为该项目的建设业主单位，由亿隆公司垫资负责该项目的建设。2016年5月6日，文昌市发展和改革委员会作出《关于彩虹大道宝陵河段项目建议书的批复》（文发改审批〔2016〕44号），同意亿隆公司对案涉项目进行建设。因此，亿隆公司作为案涉项目的建设单位，依法应当由其办理相应的环境影响评价审批手续。案涉项目位于文昌市铜鼓岭国际生态旅游区云梯宝陵河片区，道路全长3240米，道路等级为区内主干道，项目总投资为34199.88万元。依照《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，属于应当报批建设项目环境影响报告表的类别。根据亿隆公司就案涉项目取得的《建筑工程施工许可证》、结合文昌市环境局制作的《现场检查（勘查）笔录》和《询问笔录》等材料，可以认定案涉项目的开工时间在2016年9月1日之后，但截至2017年10月13日文昌市环境局检查时，亿隆公司仍未办理相应的环境影响评价审批手续。文昌市环境局认定案涉项目未经环保部门审批，擅自开工建设的事实清楚。文昌市环境局根据上述事实，认定亿隆公司的行为违反《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，并根据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定，对亿隆公司作出总投资额34199.88万元的1%即341.9988万元罚款的行政处罚，适用法律正确。《环境影响评价法》（2016）自2016年9月1日起施行，即使如亿隆公司所主张的案涉项目在2016年9月1日前已开工，但截至2017年10月13日文昌市环境局检查时，亿隆公司仍未办理相应的环评手续，其违法行为一直处于持续状态。文昌市环境局适用《环境影响评价法》（2016）的规定进行处罚，适用法律并无不当。故20号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。文昌市环境局作出20号处罚决定前，按照《行政处罚法》（2017）的规定，依法进行了现场勘查、调查询问、向亿隆公司送达了《行政处罚事先（听证）告知书》，告知作出行政处罚的事实、理由、依据及其具有申请听证的权利。随后，根据亿隆公司的申请，文昌市环境局依法组织了听证，听取亿隆公司的陈述和申辩，并作出20号处罚决定，文昌市环境局作出处罚决定的程序合法。故20号处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
关于36号复议决定是否合法的问题。文昌市政府受理复议申请后，根据《行政复议法》第二十三条的规定，要求文昌市环境局作出书面答复，并提交行政处罚的依据。文昌市政府对亿隆公司提出的复议申请进行书面审查，并经集体讨论后，认定案涉项目属于环境影响报告表类别，案涉项目未依法向环保部门报批环境影响报告表，便擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，文昌市环境局根据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定作出20号处罚决定符合法律规定；此外，文昌市环境局的处罚程序亦合法。据此，文昌市政府作出36号复议决定，维持了20号处罚决定，并送达各方。故36号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，但适用法律错误，判决结果不当，予以纠正。文昌市政府的上诉请求和理由成立，予以支持。
海南省高级人民法院于2020年5月6日作出（2020）琼行终206号行政判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款、第六十九条之规定，判决：撤销海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初76号行政判决；驳回海南亿隆城建投资有限公司的诉讼请求。
亿隆公司向本院申请再审称：1.二审法院认定“彩虹大道宝陵河段项目的开工时间在2016年9月1日之后”，证据不足、事实认定错误。2.关于开工时间问题。铜鼓岭指挥部出具的《情况说明》提到亿隆公司自2015年9月起配合组织施工单位进场开展两条道路的土石方施工作业，在2016年6月前，具备基本通行条件。3.关于亿隆公司是否办理环境影响评价审批手续问题。在案涉项目建设之初，亿隆公司已经委托海南寰亚生态环境工程咨询有限公司编制《环境影响报告书》向海南省生态环境厅申报环评手续，海南省生态环境厅还于2016年8月11日委托海南省环境科学研究院召开了技术评审会，其中文昌市环境局副局长参加了评审会。但海南省生态环境厅提出环保部拟出台的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，市政道路评价等级由环境影响报告书更改为环境影响报告表，审批部门也由省厅级别调整为当地市局，因此未接收申请人的材料，而等上述文件生效后，申请人又根据要求编制《环境影响报告表》向文昌市环境局申请审批，该局才发现案涉项目未办理环评审批，不接收申请人的申请材料。而后开展案涉的行政处罚调查。这一事实文昌市环境局在二审的庭审过程中明确确认。因此二审法院认定申请人未办理审批手续这一事实明显错误。4.本案中，在2016年9月1日之前，案涉项目已经开始建设并完成，再适用修改后的《环境影响评价法》（2016）对申请人进行处罚，明显适用法律错误。5.案涉项目建设不会对环境造成任何损害，文昌市环境局未区分情节、危害后果一概给予大额处罚，显然不当。6.2020年12月25日，文昌市环境局在诉讼后向文昌市政府作出《文昌市生态环境局关于批复彩虹大道宝陵河段项目环境影响报告表的函》（文环函〔2020〕525号），该函件的主要内容包括“你单位报送的《彩虹大道宝陵河段项目环境影响报告表》及相关承诺书等有关材料收悉……我局原则同意该项目按《报告表》所列建设项目的性质、规模、建设地点以及拟采取的环境保护措施进行建设……”7.根据《海南省政府投资项目管理办法》第八条规定，案涉项目作为政府投资的市政工程，政府部门作为项目单位应对整个项目建设承担责任。案涉项目是龙楼镇政府作为法人业主单位，项目建设管理责任应由法人业主单位承担，而且文昌市环境局最终也是向龙楼镇政府作出了环评批复。因此20号处罚决定处罚亿隆公司属处罚对象错误。综上，请求法院依法再审提审本案，撤销二审判决，改判维持一审判决。
文昌市环境局述称：1.亿隆公司确实存在未经环保部门审批，擅自开工建设的违法事实。2.无论案涉项目动工时间是在2016年9月1日之前还是之后，违法事实一直处于持续状态，不影响对违法事实的认定。3.案涉行政处罚程序合法。4.结合《现场检查（勘查）笔录》《询问笔录》以及《建筑工程施工许可证》，可以证实案涉项目于2016年9月1日后开工建设。所以适用《环境影响评价法》（2016）第三十一条处罚，适用法律正确。5.即便案涉道路是市政道路，但是亿隆公司未批先建，违背了环境立法的初衷，不能作为对其行为减轻或不予处罚的合理事由。案涉行政处罚金额已经按照总投资额的1%从轻处罚，裁量适当。请求驳回亿隆公司的再审申请。
文昌市政府提交答辩意见称：1.结合调查询问以及《建设工程施工许可证》，完全可以证明案涉项目的开工时间在2016年9月1日之后。文昌市环境局依据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定作出的20号处罚决定适用法律正确，处罚程序合法。2.案涉行政复议程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回亿隆公司的再审请求。
结合被诉行政处罚决定、行政复议决定及一、二审判决认定与当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点分述如下：
一、关于未批先建责任主体与处罚对象问题
《环境保护法》第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月29日施行）第九条第一款规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；但是，铁路、交通等建设项目，经有审批权的环境保护行政主管部门同意，可以在初步设计完成前报批环境影响报告书或者环境影响报告表。”《建设项目环境保护管理条例》（2017年10月1日施行）第九条第一款规定：“依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”
现有证据证实，案涉项目较为特殊，建设参与主体多元。该项目系文昌市政府投资建设的市政道路工程，文昌市政府设立铜鼓岭指挥部作为项目的开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位，龙楼镇政府也承担部分业主单位责任。本案中，文昌市环境局以亿隆公司没有依法办理环境影响评价文件审批手续为由对其处罚，但事后文昌市环境局又对龙楼镇政府报送的环境影响评价报告表作出批复。因此，亿隆公司是否属于《环境保护法》等法律法规规定所指的“建设单位”，文昌市政府及其设立的铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府以及亿隆公司是否均属有义务申请办理环境影响评价文件审批手续的责任主体，存在相互冲突的证据。文昌市环境局将亿隆公司作为未批先建的责任主体和处罚对象的事实不清，且未作出合理说明。
二、关于案涉项目违法开工建设时间问题
《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
铜鼓岭指挥部出具的《情况说明》证实，亿隆公司自2015年9月起开展案涉项目道路土石方施工作业，2016年6月前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。上述证据与经公证的当地相关新闻报道能够相互印证。文昌市环境局20号处罚决定与文昌市政府36号复议决定，违反《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，未能全面、客观、公正地调查收集有关证据，片面采信《询问笔录》和《建筑工程施工许可证》，错误将《建筑工程施工许可证》所载开工日期作为实际开工建设日期，违反调查取证规则，认定事实明显错误。
三、关于是否存在因上级机关原因而耽误报批的问题
《行政处罚法》（2017）第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年6月1日施行）第2条规定，案涉项目应当编制环境影响评价报告书并报海南省生态环境厅审批。根据2017年9月1日实施的《建设项目环境影响评价分类管理名录》附表第157项“等级公路”的相关规定，案涉项目应当编制环境影响登记表并报文昌市环境局审批。可见，2017年9月1日前后相应的审批机关与审批要求均发生变化。亿隆公司陈述其主观上并不存在违法故意，并称其委托海南寰亚生态环境工程咨询有限公司编制了《环境影响报告书》，还曾向海南省生态环境厅申报环评手续，海南省生态环境厅于2016年8月11日委托海南省环境科学研究院召开了技术评审会，文昌市环境局副局长也参加了评审会，但被告知环评文件分类和相应的审批权限将调整，被要求在新规实施后再办理相应的报批手续。上述事实是否存在、是否构成审批机关变更原因、是否属于从轻或者减轻甚至免予处罚的情节，直接影响是否应当追究亿隆公司违法责任及责任程度。文昌市环境局应按照《行政处罚法》的规定对亿隆公司提出的事实、理由和证据进行复核；事实、理由或者证据成立的，应当采纳;不予采纳的，也应说明理由。
四、关于新旧《环境影响评价法》的适用问题
《环境影响评价法》（2002）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”《环境影响评价法》（2016）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。”根据案涉项目的总投资额，适用旧法处罚较轻，适用新法处罚较重。环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）明确规定：“建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出‘限期补办手续’的行政命令”。由此可见，《环境影响评价法》（2016）修改前后的处罚内容与处罚幅度存在明显区别，法律适用结果差异巨大。
现有证据能够证明在2016年6月前，案涉项目已经开工建设并具备基本通行条件。本案应适用修改前还是修改后的《环境影响评价法》，关键在于案涉项目是否属于环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》中“2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设”的项目。因此，案涉项目2016年9月1日之前是否已经开工建设并完成主体建设、之后是否仍然进行建设以及与之前开工建设的关系，既影响新旧《环境影响评价法》的选择适用问题，也可能影响行政处罚幅度裁量，必须予以查明。但文昌市环境局对新法实施前后违法建设完成情况未予调查认定，并认定案涉项目在2016年9月1日之后开工建设，事实认定明显错误。
五、关于行政处罚是否显失公正的问题
《行政处罚法》（2017）第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”“过罚相当”原则要求，行使行政处罚自由裁量权，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与当事人违法过错程度相适应，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。案涉项目未取得环境影响评价审批即开工建设属实，但文昌市环境局20号处罚决定未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，作出的处罚及确定的处罚幅度，裁量依据不足。
综上，20号处罚决定基本事实不清、主要证据不足，选择适用法律及确定处罚幅度未依法说明理由，依法应予撤销。36号复议决定错误维持应予撤销的行政处罚决定，应予撤销。二审判决错误支持20号处罚决定和36号复议决定，应予一并撤销。一审判决虽然正确认定开工建设时间，但未查清案涉项目新法实施后是否继续建设与新法实施前后的工程量比例等事实，未参考环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》，也未说明不予适用该意见的原因与理由，简单以开工建设日期即适用2016年修订前《环境影响评价法》进行裁判，构成适用法律错误，亦应一并撤销。因案涉项目未批先建事实存在，文昌市环境局有权依法重新调查处理。在重新调查处理期间，应按照2021年1月22日修订，自2021年7月15日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条的规定，必须依法全面、客观、公正地调查收集有关证据，准确认定事实，包括环评申报主体、开工及竣工时间、环评手续申报流程、未批先建中的企业原因与政府原因、对环境的现实危害后果等，充分考虑违法情形和环境影响评价制度的设立目的，遵守法定程序，正确适用法律，并遵循“处罚和教育相结合”与“过罚相当”原则，依法作出处理。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2020）琼行终206号行政判决和海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初76号行政判决；
二、撤销海南省文昌市人民政府文府复决字〔2018〕36号行政复议决定；
三、撤销海南省文昌市生态环境局文环保罚决字〔2018〕20号行政处罚决定；
四、责令海南省文昌市生态环境局依法重新调查处理。
一、二审案件受理费共计100元，由海南省文昌市人民政府及海南省文昌市生态环境局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿宝建
审 判 员 李 彤
审 判 员 寇秉辉
二〇二一年九月二十六日
法官助理 张 伟
书 记 员 张燕清
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