第二章自然人

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能 力，依法享有民事权利，承担民事义务。

【条文主旨】          

本条是关于自然人权利能力取得和终止的规定。

【条文理解】

一、关于自然人权利能力的理解

（一）概念

自然人的民事权利能力是自然人享有民事权利、承担民事义务的 资格。①本法沿用了《民法总则》的规定。“权利能力”的概念发端 于《奥地利普通民法典》。②《奥地利普通民法典》第16条规定：“每 个（生物学意义上的）人均生来就因理性而获得天赋的权利，并被据 此被视为（法律上的）人。禁止奴隶制以及以此为依据的权力行使。”

①  参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第201页。

②  ［日］星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版, 第71页。

德国民法学者对之加以发展，《德国民法典》第1条规定：“人的权利 能力始于出生完成之时。”同时，进一步区分了权利能力和行为能力， 并将之不断抽象并适用于法人。受此影响，瑞士、土耳其、苏联等大 陆法系国家和地区均规定了权利能力制度。权利能力是“生物人”到 “法律人”的桥梁。《德国民法典》与《法国民法典》一样，均沿用了 罗马法将“生物人”与“人格”相分离，进而使“生物人”和“法律 人”相分离的立法技术。①只是，前者规定为适“权利能力”之格, 后者规定为适“人的理性”之格。从技术上说，“权利能力”是解决 人格技术逻辑的关键环节；从观念上说，民事权利能力是对既往奴隶 制“人格减等”、封建“家长制”等人与人不平等的摒弃，是近代人 类社会自由、平等价值观念的集中体现。

（二）     特征

自然人民事权利能力的特征有：

1.   不可剥夺性。民事权利能力始于自然人出生、终于死亡，自然 人生存期间，权利能力不因任何事由丧失、消灭。同理，也不可转让 或剥夺。

2.   平等性。自然人的权利能力一律乎等。这是民事主体法律地位 平等的必然要求。权利能力的平等是抽象的平等。

3.   一定的自然性。自然人的权利能力因主体出生而获得，因死亡 而消灭，无须登记、自然取得。

（三）     与相关概念的区别

1.自然人民事权利能力与民事权利。自然人民事权利能力与民事 权利具有紧密联系，民事权利必须以民事权利能力为前提，两者须臾 不可分离。即便认可胎儿的继承权，也是以拟制的民事权利能力为前 提的，并不能说明民事权利与民事权利能力的分离。②同时，二者又 有区别：（1）自然人民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利 承担民事义务的一种可能性，民事权利是民事主体在具体法律关系中

①  马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第62页。

②  孙鹏：《民事权利与民事权利能力不可分》，载《政治与法律》1996年第1期。

所享有的获利可能性。（2）自然人民事权利能力与自然人主体密不可 分，不可转让、亦不可剥夺，而在不违反法律规定的前提下（如《民 法典》人格权编中的第992条规定“人格权不可放弃、转让或者继 承”），民事主体可以放弃或转让其享有的具体民事权利。（3）民事 权利能力的内容、范围不因民事主体的具体资质状况（如年龄、智 力）有所区别，与之相比，各类民事权利的客体、内容、取得、行使 方式和存续期间皆有不同。

2.   自然人民事权利能力与自然人民事行为能力。自然人民事行 为能力，是指能够通;自己独立的行为享有民事权利、承担民事义务 的资格。本质上，民事行为能力关注的是人的理性。德国学者直接指 出：“理智地形成意思的能力，在民法中称为行为能力。”①相较于自 然人民事权利能力的抽象平等性，民事行为能力更多考量了年龄、智 力、精神状况等实际影响权利取得和义务承担的因素，并按照上述因 素的不同，区分为完全民事行为能力、限制行为能力和无行为能力。 同时，民事行为能力并不具有天然性、永续性，需具备一定条件方可 取得。

3.   自然人民事权利能力与诉讼权利能力。诉讼权利能力也称“当 事人能力”，是指能够成为一般民事诉讼当事人所需要的诉讼法上的 能力或资格。②具有民事权利能力的自然人同时具有诉讼权利能力。

二、关于自然人的理解

此前，《民法通则》第二章章名用的是“公民（自然人）”，《民法 典》总则编将之全部修改为“自然人”，更加凸显了民法的私法属性。 “公民”是公法上的概念，通常与国籍相关，与公法上的权利义务密 切相关。自然人则无国籍之分，包括本国公民、外国公民和无国籍 人。但是，一般来说，对外国人而言，如果该外国人所属国家对等地

①  ［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第 409 页。

②  张卫平：《民事诉讼法》，法律岀版社2016年版，第125页&

给予我国公民国民待遇，其在我国领域内实施民事活动，也与我国公 民享有平等的民事权利能力。①

三、    关于自然人民事权利能力的取得

民事权利能力的取得始于出生。规定自然人的权利能力始于出生 的有《日本民法典》第1条：“私权的享有始自出生。”我国台湾地 区“民法”第6条、我国《澳门民法典》第63条均有相同规定。对 于出生，有“阵痛说” “一部产出说” “全部产出说” “断带说” “泣声 说” “独立呼吸说”等。立法中，对自然人权利能力的开始有明确规 定的是《德国民法典》第1条的规定：“人的权利能力自出生完成之 时开始。”所谓“出生完成”，德国通说认为是与母体完全分离。我 国釆用何种学说并不明确，学界主张不一，比如王利明教授主张“独 立呼吸说”。不过，除特殊案件外，采用何种学说在实务上差别不大。 只有在出生时仍生存的人，才取得民事权利能力。

四、    关于自然人民事权利能力的消亡

自然人的权利能力终于死亡。对于死亡4有呼吸停止说、心跳停 止说、脑电波消失说等。医院死亡证明记载的时间被推定为死亡时 间，此外，宣告死亡的时间也被推定为死亡时间。

数人死亡而不知先后顺序的，各立法例通常对死亡顺序作出推 定，如《德国失踪法》第11条规定，不知死亡先后顺序，推定为同 时死亡。在我国的情形则比较复杂：根据《继承法意见》第2条的规 定，在相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后 时间的，推定没有继承人的人先死亡；都有继承人的，如几个死亡人 辈分不同，推定长辈先死亡，辈分相同，推定同时死亡。本法第1121 条基本治用了这一规定。

自然人经常因种种原因下落不明，生死未卜，为了及早确定法律

①  王利明：《民法总贝U研究》，中国人民大学出版社2012年版，第218页。 关系，各立法例中，通常规定失踪后经过一定时期，可以通过法院作 出宣告，推定被宣告人已经死亡，这一制度在瑞士、日本被称为“宣 告死亡”；在德国，依不同情形，分别设置了 “宣告死亡”和“确认 死亡时间”两种制度；在我国台湾地区，则被称为“宣告死亡”；在 我国澳门特别行政区，被称为“推定死亡”。《民法典》第46条规定 了宣告死亡制度。

《德国失踪法》第16条规定，申请人包括：检察官；失踪人的 法定代理人（必须经过监护法院同意）；失踪人的配偶、直系晚辈血 亲、父母和其他对宣告死亡有法律上的利益的人。我国《民法通则意 见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶； （2）父母，子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外 孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。对于申请人有无先后顺 序，存在争论。

【审判实践中应注意的问题】

根据《民法典》总则编中的第13条规定，自然人从出生时起到 死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 自然人死亡后，丧失权利能力，不再属于民事主体，不能享有民事权 利、承担民事义务。死者虽不享有民事权利，不存在民事权利保护的 问题，但死者的遗物、遗体、姓名、肖像、名誉、荣誉等仍为其近亲 属权益之客体，仍应受到法律保护。如果死者的遗物、遗体、姓名、 肖像、名誉、荣誉等受到其他组织或个人的损害，其近亲属有权主张 权利，请求救济。如果损害公共利益的，应允许通过公益诉讼予以 保护。

第十四条自然人的民事权利能力一律平等。

【条文主旨】

本条是关于自然人民事权利能力平等性的规定。

【条文理解】

我国《宪法》第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律 面前一律平等。从根本法的角度确定了公民的法律地位平等。民法中 规定自然人的民事权利能力平等是公民法律地位平等原则的必然反 映，①是宪法规定在民法上的集中体现和具体表达，是民法上的宪法精 神的表现之一，也是私法自治特性的基本要求。

自然人的民事权利能力一律平等，不因其性别、年龄、民族、职 务、文化程度等方面的差异而存在区别，都有平等享有权利和承担义 务的资格。若外国人需要与我国公民享有平等的民事权利能力，一般 需要其所属国家对等地给予我国公民国民待遇。无国籍人在我国领域 内实施民事活动，也与我国公民享有平等的民事权利能力。

自然人权利能力平等是民法赖以生存的市民社会的本质特征，也 是近代私法的重要进步。人的权利能力平等在今日被认为理所当然， 然而，在当时的西欧历史上，却是具有划时代意义的重要事件。②古 罗马法上以身份决定人格，故人与人之间的人格是不平等的。中世纪 时期的人依其性别、身份、所属职业团体和宗教的差异而不同，分为

①  佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第62页。

②  ［日］星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版, 第71页。

非自由人（奴隶、半自由人如降服民族及其子孙）和自由人（农奴、 自由农、区属、贵族）。①在家庭内部，各成员间地位也非平等，身份 等级森严的特点非常鲜明。1804年《法国民法典》将自然法所倡导的 无差别的“人类理性”作为实定法上人格取得依据，从而使“生而平 等”的伦理价值观念在法典上得以落实。

古代中国长期处于“三纲” “名教”统摄之下，形成的是义务本 位的法观念，既缺乏独立主体意识，更缺乏权利平等观念。甲午战争 之后，维新派把天赋人权的思想具体化为天赋的自由权和平等权，康 有为、谭嗣同、严复等对这一观念大加推广，使法观念不断变革，并 集中体现在辛亥革命后南京临时政府的一系列立法实践中。②国民党 政府颁布的《中华民国民法） （ 1949年废止）中，规定“人之权利能 力，始于出生，终于死亡”。直至《民法通则》颁行，我国私法领域 第一次开宗明义规定“公民的民事权利能力一律平等”。

自然人权利能力是否一律平等，在我国民法理论界素有争议。在 《民法总则》起草过程中，多个版本的草案建议稿中均主张写明自然 人民事权利能力平等。但也有学者对此持不同观点。有的学者指岀： “自然人的权利能力范围实际上有大有小，如结婚权利能力，并非人 皆有之”，“可将权利能力做一般和特别之分”，③也有学者指出：自然 人的权利能力根本不可能平等。公民与外国人、农村与城市人以及此 城人与彼城人、被监禁者与自由人、失权人与全权人、军人与平民、 出家人与在家人、健康人与患有特定疾病者，在能力上均有差别，如 何还能坚持认为自然人权利能力平等呢？因此，如若规定自然人权利 能力平等，应该增加“自然人的权利能力平等，但受立法、司法剥夺

①  李宜琛：《日耳曼法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。

②  如《中华民国临时约法》规定：“中华民国人民一律平等。”参见张晋藩：《中国法律 的传统与现代转型》，法律出版社2009年版，第426〜434页。

③  参见罗玉珍主编：《民事主体论》，中国政法大学出版社1992年版，第54页；柳经 纬：《权利能力的若干基本理论问题》，载《比较法研究》2008年第1期；杨震：《民法总则 “自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

者除外”。①对上述观点，试做如下评述：其一，鉴于自然人民事权利 能力与法律人格的高度关联，“对于平等原则应从法律伦理价值的角 度去理解，而不能机械地理解”；②其二，自然人民事权利能力是一种 “起点平等”，上述认为权利能力有大有小，实际上“混淆了作为取得 权利资格的平等与具体取得的权利的平等之间的差异”；其三，实践 中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对 自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制。③故此，本条规定 的民事权利能力，其所指仅为抽象意义上享有法律允许享有的一切权 利（权利之总和）的资格，而非具体意义上的特定资格。故“自然人 的民事权利能力一律平等”成为本法的基本原则。

【审判实践中应注意的问题】

关于域外自然人、非无国籍人的民事权利能力认定。在国际私法 上，对于自然人的民事权利能力的适用，基本上都以“属人法”来确 定，“属人法”相关的地域因素主要有籍贯、住所、国籍、居所等, 这些都是“属人法”的连接点。我国《涉外民事关系法律适用法》第 12条第1款规定，自然人的民事权利能力，适用经常居住地法律。可 见，我国立法是采取以“属人法”中的“住所地法主义”的方式来规 定的。这对于具有“一国两制四法域”特点的我国而言，是解决区际 私法冲突最具可操作性的做法。

①  徐国栋：《评析三个民法总则草案中的平等规定一一从平等撤退的端倪以及可能的发 展》，载《暨南学报》2015年第1期。

②  张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第96页。

③  李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第149页。

第十五条自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死 亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登 记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻 以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

【条文主旨］

本条是关于自然人出生时间和死亡时间的规定。

【条文理解】

自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡。本条明确了出生时 间、死亡时间的确定规则，为判断自然人的民事权利能力、自然人作 为民事主体的资格提供依据。

一、出生时间

出生是重要的法律事实，会引起一系列法律关系的产生、变更或 消灭。民法中的出生，应当指出生的完成。出生的完成有两个要件： 一是胎儿的身体与母亲的身体完全脱离，但这种脱离不要求脐带完全 切断；二是胎儿在与母体分离的时间点必须有生命，有生命是指在离 开母体的时候心脏在跳动、脐带正在搏动，或者能够进行自然的肺部 呼吸；①或者可以通过医疗仪器探测到确定的生命迹象，如脑电波。对 于出生时间，民法理论中还有阵痛说、部分露出说等不同观点。阵 痛说认为，分娩所伴随的规律阵痛开始即标志胎儿出生。但阵痛只

①《德国户籍法执行条例（PStV 29 ）》采用此标准。

是分娩的开始，此时胎儿仍在母体当中，且不能区分胎儿是否有生 命，以此确定岀生时间不妥。部分露出说将胎儿部分露出母体即视 为出生，刑法理论釆用这一标准，认为自然人刑事权利能力始于出 生的开始，即胎儿的身体部分露出母体这一时点，以此充分保护生 命法益。①出生的完成不要求胎儿脱离母体后有生存能力，早产儿、 畸形儿等不能自主生存的婴儿，以及脱离母体后仅短暂存活的婴儿， 都具有民事权利能力，可以导致相关民事法律关系的产生、变更、 消灭。

二、    出生时间的证明

《民法通则》没有明确规定自然人的出生时间及证明方式。关于 出生时间的证明，《民法通则意见》进行了规定，已被本条吸收并修 改。《民法通则意见》第1条规定：“公民的民事权利能力自岀生时开 始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出 生时间证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”②依据 《民法通则意见》，户籍证明对于岀生时间的证明效力高于出生证明； 而根据本条规定，出生证明的效力高于户籍登记。作出修改的理由 是，出生证明是新生儿进行出生登记的原始凭证，记载了新生儿出生 时的健康及自然状况。

三、    出生医学证明

本条中的出生证明是指依据《母婴保健法》③第23条中的规定，医 疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定， 出具的统一制发的新生儿出生医学证明。依据《卫生部、公安部关 于统一规范〈出生医学证明〉的通知》（卫妇幼发〔1995〕第10号）,

①  周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第4、5页；另参见《德国 刑法典》第217条。

②  《民法通则意见》第1条，1988年4月2日施行。

③  《母婴保健法》，1994年10月27日通过，2009年8月27日第一次修正，2017年11 月4日第二次修正。

我国自1996年1月1日正式开始启用《出生医学证明》。本条中的户 籍登记是指依据《户口登记条例》进行的户口登记，该条例第7条规 定：“婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴 儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关 向户口登记机关申报出生登记。”第9条规定：“婴儿出生后，在申报 出生登记前死亡的，应当同时申报出生、死亡两项登记。”本条中的 其他有效身份登记包括居民户口簿、居民身份证、护照等能够证明岀 生时间的法定身份证件，①以及自然人的出生档案，即关于孕妇和胎儿 （新生儿）在医院接受检查、诊疗的医疗文件材料。出生档案是对自 然人出生全过程的记载，在没有开具出生医学证明的情况下，也应具 有对于自然人出生的证明力。

四、死亡时间

民法上的死亡包括宣告死亡与自然死亡。宣告死亡是法律拟制的 死亡，其法律效果在于结束与被宣告死亡人相关的民事法律关系。死 亡宣告对民事权利能力没有影响，死亡宣告只起到推定的效果，即达 到规定的时间点后即推定死亡。本条中的死亡时间是指自然死亡的 时间。

一般认为死亡时间应由自然科学来确定，民法没有直接进行规 定。医学的进步（复苏、心肺机、营养供给等）使生与死的界限变得 灵活，可以认为，死亡并不是一个确定的时间节点，而是一个程度问 题。经典的死亡概念是生命终止于心跳和呼吸的停止；现代医学提出 按照脑功能丧失为准，在大脑、小脑和脑干的全部功能终局性地、不

①  《公安部、发展改革委、教育部等关于印发〈关于改进和规范公安派出所出具证明工 作的意见〉》（公通字〔2016] 21号，2016年9月1日起实施）第1条第1项“中华人民共和 国居民户口簿、居民身份证、护照是公民法定身份证件，具有证明公民身份的法律效力。对 于居民户口簿、居民身份证、护照完全能够证明的以下9类事项，有关单位及其工作人员应 予认可，公安派出所不再出具证明：1.公民姓名。2.公民曾用名。3.公民性别。4.公民身份号 码（含15位升18位证明）。5.公民民族成份。6.公民出生日期。7.公民出生地。8.公民籍贯。 9.公民户籍所在地住址。”

可恢复地丧失，以及持续性地不再能探测到脑电波时，则人已死亡。 在不同情况下，存在不同的死亡时间认定标准，例如，器官移植相关 法规中，区分了脑死亡、心脏死亡（循环死亡）及脑-心双死亡标 准。①与此相关，《人体器官移植条例》第20条第1款中规定：“摘取 尸体器官，应当在依法判定尸体器官捐献人死亡后进行。”中国目前 尚没有就脑死亡进行立法，这主要是考虑到，对于死亡时间的认定， 不仅涉及自然科学，也受到文化和社会观念中对于死亡概念的影响； 在中国器官移植实践及司法裁判中，仍通常采用心死亡标准，②但我国 目前已逐步建立并完善了符合国情和文化特点的人体器官捐献体系， 融合国际上“脑死亡”和“循环死亡”判定标准，形成了脑、心双死 亡的中国标准。③目前，全世界有较多国家对脑死亡进行立法，以日 本、美国、西班牙、英国、德国较为典型。

五、死亡时间的证明

死亡证明，是指证明自然人已经死亡的文件或证书。主要包括以 下几类：（1）自然人死于医疗单位的，由医疗单位出具死亡医学证明 书"2）自然人正常死亡但无法取得医院出具的死亡医学证明书的, 由社区、村（居）委会或者基层卫生医疗机构岀具证明；（3）自然人 非正常死亡或者卫生部门不能确定是否属于正常死亡的，由公安司法 部门出具死亡证明；死亡的自然人已经火化的，殡葬部门出具火化证 明；（4）死亡证明是记载死亡时间的原始凭证，具有证明死亡时间的 准确性和规范性，因此本条将死亡证明记载的时间作为判断自然人死 亡时间的最基本的依据。

①  《中国心脏死亡器官捐献分类标准》，参见《卫生部办公厅关于印发卫生部人体器官 移植技术临床应用委员会第八次会议纪要的通知》（卫办医管函〔2011〕234号）。

②  《卫生部办公厅关于启动心脏死亡捐献器官移植试点工作的通知》（卫办医管发〔 2011〕62号），2011年4月26日实施。参见谢某、曾某等与佛山市第一人民医院等一般人格 权纠纷案，广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粵0604民初5410号民事判决书。

③  《国家卫生健康委员会关于政协十三届全国委员会第一次会议第1563号（医疗体育 类148号）提案答复的函》，2019年1月11 Ho

死亡登记，是指自然人死亡后，户主、亲属等在规定的时间内 向公安机关申报死亡登记，注销户口。《户口登记条例》第8条中规 定：“公民死亡「城市在葬前，农村在一个月以内，由户主、亲属、 抚养人或者邻居向户口登记机关申报死亡登记，注销户口。”死亡登 记需遵循严格的法定程序，户籍登记记载的死亡时间因此具有较强 的法律效力。本条将户籍登记记载的死亡时间，作为判断自然人死 亡时间的重要依据，没有死亡证明的，以户籍登记记载的死亡时间 为准。

六、出生时间、死亡时间的其他证据

由于各种原因，出生证明、死亡证明以及户籍登记或者其他有效 身份登记记载的时间也有可能岀现记载错误。如果有其他证据足以推 翻出生证明、死亡证明以及户籍登记或者其他有效身份登记记载的时 间的，应以该证据证明的时间为准。

【审判实践中应注意的问题】    

一、胚胎的法律性质

依据本法第13条及本条规定，已经形成但尚未出生的胚胎、胎 儿，没有民事权利能力。但是，根据相关特别规定（例如，本法第16 条），胚胎的部分利益可受到保护，以单个法律规则类比适用的方式, 将关于自然人的法律规定适用于胚胎。随着人工辅助生殖技术的发 展，出现了体外受精、冷冻胚胎的情况。体外形成的受精卵、冷冻胚 胎可能最终不会进入母体、不进入孕育一岀生的过程，因此体外冷冻 胚胎与本法第16条所称胎儿的法律地位应有差别，不能进行相同的 类比适用；但冷冻胚胎具有发展为人类生命的潜能，也并非民法上一 般之物，国家对于冷冻胚胎负有保护义务。①

二、死亡顺序

现实生活中，存在数个自然人在同一事件中死亡，无法准确判断 其死亡时间的情况。因死亡顺序对继承等法律关系具有重大影响，本 法第1121条规定了相互有继承关系的数人在同一事件中死亡且难以 确定死亡时间时推定死亡顺序的规则。

① 无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。关于冷冻胚胎的法 律地位，参见冯威：《“无锡体外受精——冷冻胚胎权属纠纷案”评析——基于美、德两国实 践的比较论证》，载胡锦光主编：《2014中国十大宪法事例评析》，法律出版社2016年版，第 146-171 页。

第+六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎 儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事 权利能力自始不存在。

【条文主旨】

本条是关于胎儿利益保护的规定。

【条文理解】        

继承开始时，也就是继承事件发生时，遗产直接移转给继承人。 取得遗产需要两个条件：（1）身份基础；（2）继承能力，也就是在继 承开始时生存或者是已经受孕的胎儿。由于我国没有指定继承人的制 度，所以只有法律规定的人才是继承人；因被继承人的死亡而取得财 产的人，除了包括继承人，还包括受遗赠人；继承事件发生时，继承 人和受遗赠人必须具有民事权利能力，一般而言，作为自然人的，必 须生存；而作为法人的，必须存在。通常情形下，权利能力和继承能 力是相同的。因此，就涉及对胎儿利益保护的问题。

法学家胡长清认为：“胎儿者，乃母体内之儿也。自受胎时起, 至出生完成之时，谓之胎儿。”①法律保护的胎儿应该是指正在孕育中 的“人”，保护的是从受孕那一刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真 正的民事主体，涵盖整个孕育阶段。②胎儿是所有自然人生命发育的 必经阶段，不仅存在未来需要保护的利益，也存在某些现实利益的保 护需要，比如能否作为继承人继承份额，再如胎儿在其孕育过程中遭

①  胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。

②  罗时贵、唐青林：《论民法对胎儿的保护》，载《南昌高专学报》2003年第1期。 受到损害致其出生后疾病的，或者其父母受到人身伤害影响到对其出 生后的抚养等。

近代民法关于胎儿利益的保护之立法模式选择主要有三种：① （1）总括的保护主义（概括主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，均 视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女只要 其出生时尚存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区“民法”第7 条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为 既已出生。”（2）个别的保护主义（个别规定主义）。即胎儿原则上无 权利能力，但于若干例外情形下，视为有权利能力。法国、德国、日 本等国家采取这种立法例。《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠 与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存 在者，即有受遗赠的能力，但赠与或者遗赠仅对于婴儿出生时能生存 者，发生效力。”《德国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未 出生但已孕育的胎儿，视为在继承开始之前出生。”《日本民法典》第 721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《日本民法 典》第886条规定：“1.胎儿就继承，视为已出生。2.前款规定，不 适用于胎儿以死体出生情形。”《日本民法典》第965条还规定，胎儿 继承能力的规定准用于受遗赠人。

就对胎儿应采取的保护模式，有观点认为，胎儿不仅有财产权 利，还有人身权利，故应釆取总括的保护主义，赋予胎儿民事权利能 力；也有观点认为，涉及胎儿利益的，只需用法律明文规定即可，不 必赋予其民事权利能力。本法最终采取了折中的模式，规定“涉及遗 产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。 但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，也就是说 仍以“自然人的权利能力始于出生”为原则，但在涉及本条规定的特 定事项时，胎儿视为具有民事权利能力。由此可见，《民法典》实际 上采取的为个别保护主义立法模式。在理解本条时，需要注意以下

① 尹田：《论胎儿利益的民法保护》，载《云南大学学报（法学版）》2002年第1期。 几点：

一、    关于保护的范围

本条只列举了 “遗产继承” “接受赠与”这两种情形，一是这两 种情形主要涉及胎儿的权利，不涉及义务，这符合保护胎儿利益的立 法初衷；二是规定遗产继承，也基本延续了《继承法》第28条的规 定，保持了法律的稳定性和一致性；三是这也与釆取个别保护主义立 法模式的其他国家的规定保持一致。

二、    关于胎儿民事权利能力的性质

有两大对立的学说：（1）法定生效条件说。依照此种学说，胎儿 权利能力的取得有生效条件，即胎儿于孕育期间实际上并无民事权利 能力，当胎儿岀生时是活体时，再追溯至权利成立之时取得民事权利 能力。（2）法定解除条件说。依照此种学说，胎儿的民事权利能力 的取得有解除条件，即在孕育期间，胎儿也被推定为具有民事权利能 力，而且这种推定是法律推定，不得推翻。但若娩出时为“死产”， 其已经取得的民事权利能力才溯及地消灭，即“其民事权利能力自始 不存在”。

三、    关于胎儿权利的行使

应当比照未成年人监护制度，由其父母作为其法定代理人行使权 利，既包括实施法律行为，也包括代理诉讼。

四、    关于胎儿继承权、受赠与的实施

胎儿继承权的行使。宜继续适用《继承法》第28条规定：“遗产 分割时，应保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额 按照法定继承办理。”“遗产分割时”，应解释为包括法定继承和遗嘱 继承，也包括遗赠在内的遗产分割。法定继承，视胎儿为继承权人, 其继承权受保护，应予保留其“特留份”。遗嘱继承和遗赠均属于单 方行为，无须胎儿的意思表示。故法定继承权当然取得，遗嘱和遗赠 协议上亦无须胎儿签名。遗嘱、遗赠合法有效，且内容明确该胎儿享 有继承权或受遗赠权利的，该胎儿即取得相应权利。遗产分割时，也 将其继承份额作为“特留份”，出生时是死体的，保留的份额也按照 法定继承办理。①赠与合同是诺成合同。胎儿受赠与可以由其父母即 监护人作为法定代理人订立合同。但原则上应当以纯受利益为限，不 得附条件或者负担。但如所附条件或者负担远低于所受利益的，可以 认定其效力。

五、关于损害赔偿请求权的行使

在《民法总则》草案审议过程中，有一些代表和委员提出对胎儿 利益的保护，除了 “遗产继承” “接受赠与”之外，还应增加“损害 赔偿请求”的内容，应承认胎儿的独立的损害赔偿请求权，不少学者 也持有这种观点。立法机关在起草本条文时，最初规定了胎儿的损害 赔偿请求权，即遗腹子出生后请求损害赔偿的问题。但有人指出此规 定涉及妇女有无堕胎权的问题，而这一问题涉及伦理、宗教等多方面 因素，民法无法解答。故立法机关最终用“等胎兀利益保护”这一表 述涵盖未来的损害赔偿请求权，将这一问题暂行搁置。在司法实践 中，已出现了认可胎儿赔偿请求权的案例。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于试管婴儿的问题

夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精 并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女 是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女，在子

①《继承法意见》第45条。

女未出生之前，应该保留胎儿利益。①

二、关于胎儿赔偿请求权

虽然本法并无规定，但此前相关判决对此多予以认可。如对于 受害人死亡时尚未出生的非婚生子女，加害人仍负有赔偿责任。盖 因《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应 当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。其中， “死者生前扶养的人”既包括死者生前实际扶养的人，也应包括应当 由死者抚养，但由于死亡的发生，未能抚养的尚未出生的子女。②同 时，交通事故双方在交警部门签订赔偿调解协议，但未对受害人一方 尚未出生的胎儿抚养费作出明确约定的，胎儿应保有诉权，待其出生 后有权向责任主体追索相应的抚养费用。

①  参见王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案，载《最高人民法 院公报》2006年第3期。

②  参见曹某某诉乔学才交通事故追索胎儿被抚养生活费纠纷案，江苏省沐阳县人民法 院（2012）沐民初字第2769号民事判决书。

第十七条 十丿I周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁 的自然人为未成年人。

【条文主旨】

本条是关于成年人和未成年人年龄的规定。

［条文理解】

一、区分成年人与未成年人，在私法和公法上具有不同的 意义

在私法上的法律意义如下：（1）用以判断主体行为的效力。成年 人可以独立实施民事法律行为，未成年人可以实施的民事法律行为有 限，其实施的民事法律行为要经过法定代理人的同意或追认。（2）用 以确定扶养义务或监护关系。《继承法》《婚姻法》均规定了特定主体 对于未成年人的抚养义务。

在公法上的意义主要在于：（1 ）保护宪法赋予公民的基本政治权 利。《宪法》第34条规定,中华人民共和国年满18周岁的公民，不 分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财 产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺 政治权利的人除外。成年人具有法定的政治权利，未成年人则不然。 （2）与刑法确立的追究刑事责任年龄一般规范保持一致，实现私法 与公法的统一。《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应 当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意 伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒 

罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当 从轻或者减轻处罚……”第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的 人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”从刑法条文可知，在追 究犯罪嫌疑人刑事责任时，需综合考虑其是否成年或有无其他特殊情 况。本条文对成年人和未成年人的划分是与刑法等公法相呼应，也是 呼应刑法对未成年人施行“教育为主、惩罚为辅”方针，尊重未成年 人的人格尊严、教育和保护相结合的原则的基本立场。

二、18周岁的年龄确定考量

年龄，是衡量一个人的知识和经验的标准。通常而言，自然人达 到一定年龄后才能独立处理自己的事务，能够意识到自己行为所产生 的后果。以年龄作为行为能力判断的主要因素，有最充分的合理性和 现实性。目前，各国关于行为能力的判断，多以年龄为首要考量。① 本条通过年龄确认民事主体的行为能力，与国际主流做法相一致。世 界上大部分国家或地区均将18周岁作为成年人的标准，也有部分国 家将20周岁作为区分成年人和未成年人的分界。本条沿用了《民法 通则》的规定，以18周岁作为分界线，基于如下考虑：（1）充分尊 重自然人成长认知的科学规律。自然人的理性能力一般随年龄的增长 而增长。②18周岁的自然人通常具备了在社会生活中必备的认知能力 和判断能力，能够预测自己行为的效力，并且对后果有相应的承担能 力。（2）充分关照未成年人合法权益保护。不满18周岁的未成年人, 在品德、智力、体质等方面发展尚不健全，国家、社会、学校和家庭 都有义务促进未成年人健康成长，保障其合法权益不受侵害。

①  例如，古罗马法中规定为25岁；现在各国中，奥地利规定为24岁，荷兰规定为23 岁，有的国家把婚姻年龄和成年年龄规定为一致，有的则区分处分财产的民事权利能力和结婚 年龄。

②  朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第242页。

三、成年人与未成年人的划分不完全等同于民事行为能力的 划分

成年与否，年龄是唯一考量因素。而是否具有完全民事行为能 力，除需要达到法定年龄之外，还必须综合考量智力、精神等状况， 即以“年龄主义+有条件的个案审查”的方式确定自然人的行为能 力。《民法典》总则编中，关于民事行为能力与年龄、智力和精神状 况相关因素的考量具体如下表:

表《民法典》总则编中民事行为能力与年龄等因素的对应关系

民事行为能力     年龄    成年/未成年  智力、精神状 况     收入状况

完全民事 行为能力 18周岁以上  成年    正常    —

      16周岁以上 （视为）  未成年     正常    以自己的劳动收 入为主要生活 来源

限制民事 行为能力 8周岁以上    未成年     正常    —

      18周岁以上  成年    不能完全辨认 自己行为     —

无民事行为 能力     18周岁以上  成年    不能辨认自己 行为 —

      8周岁以上 （参照适用）  未成年     不能辨认自己 行为 —

此外，《民法典》总则编中对民事行为能力的划分不等同于民事 诉讼行为能力的划分。民事诉讼行为能力的具体内容详见《民事诉讼 法》及相关司法解释。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于周岁的计算

《民法典》总则编及《民法通则》并没有明确关于年龄计算的规 定。需要指出的是：（1）周岁计算以公历为准。《民法典》总则编规 定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”即不可依照 农历或者其他年历。对于不同地区依照风俗习惯所说的“虚岁”等算 法，也需要折换成周岁。（2）周岁从生日次日起算。《最高人民法院 关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规 定：“刑法第十七条规定的’周岁’，按照公历的年、月、日计算，从 周岁生日的第二天起算。”（3）18周岁以上包含18周岁本数。本法第 1259条规定，民法所称的“以上” “以下” “以内” “届满”，包括本 数；所称的“不满” “超过” “以外”，不包括本数。

二、    未成年人民事法律行为的追认

依据本法第19条的规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为 能力人，除纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民 事法律行为外，其原则上不得独立实施其他民事法律行为，否则该民 事法律行为在效力上应当属于效力待定的民事法律行为，需要其法定 代理人追认。所谓追认，是指法定代理人明确无误地表示同意限制民 事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是单方意思表示，无需合 同相对人同意即可发生效力。需要指岀的是，法定代理人的追认应当 以明示的方式作出。

三、    未成年人成年后对自己法律行为效力的追认

对于未成年人成年后对自己实施法律行为的效力追认问题，我国 立法并未对此进行明确规定。实践中较具代表性的思路为：（1）未 经允许而订立合同，未成年人未经法定代理人必要的允许而订立合同 的，合同生效取决于法定代理人追认；（2）未成年人已经成为完全行 为能力人的，因为在其成年成为完全民事行为能力人之后，推定其对 自己所实施的民事法律行为的性质、内容、后果有明确的认识，因此 允许其追认民事法律行为的效力。

四、未成年人侵权案件的被告地位列明

《民事诉讼法司法解释》施行之前，司法实践中，对于未成年人 侵权案件，既有将未成年人列为被告，也有将未成年人监护人列为被 告或是将未成年人与监护人列为共同被告的情形。根据本法第1188 条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其 侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔 偿。”从诉讼理论来看，在未成年人侵权案件中，如只列未成年人为 被告，将会出现被告不承担责任，而作为法定代理人的监护人承担责 任的后果，该后果有违民事诉讼“两造对抗，败诉方承担责任”的基 本原理。但是若只列未成年人的监护人为被告，他不符合本法侵权责 任编中直接侵权人应当承担责任的规定。因此，《民事诉讼法司法解 释》第67条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他 人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共 同被告。”

第十八条成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民 事法律行为。

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来 源的，视为完全民事行为能力人。

本条是关于完全民事行为能力人的规定。

【条文理解】        

一、民事行为能力的概念及划分

民事行为能力，是指民事主体依靠自己独立的行为行使民事权 利、承担民事义务的资格。民事行为能力是民事主体从事民事活动的 条件，其特点在于：（1）行为人具有独立进行民事法律行为的能力； （2）以意思能力为基础，即具备认识这种行为的能力，并且能够对自 己的行为后果承担责任；（3）法定性，即某一自然人是否具有民事行 为能力，并不依其个人意志决定，而是由国家法律规定。除法律规定 和依法定程序外，自然人的民事行为能力不受限制或剥夺。与民事行 为能力相对应的概念为民事权利能力。民事权利能力是静态的享有权 利、承担义务的能力，始于出生、终于死亡。民事行为能力则是动态 的通过具体行为取得权利、承担义务的能力，对应自然人的实际法律 交往，因此需要根据自然人的实际情况进行具体区分。①

① 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第242页。

关于民事行为能力划分，我国采取“三分法”，①将自然人的民事 能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三 种情况，并依此顺序依次规定。完全民事行为能力人具有健全的辨识 能力，可以独立进行民事活动；限制民事行为能力人只能独立进行与 其辨识能力相适应的民事活动；无民事行为能力人应当由其法定代理 人代理实施民事活动。采取“三分法”的规定，根本原因在于实现对 个人利益和社会利益的平衡。一是保护无行为能力和限制行为能力人 的利益。行为能力欠缺，意味着欠缺独立行为的能力，在交易中容易 受到损害。通过法律标准的确定，使那些不具有或欠缺意思能力的人 不能自由行为，即不能通过自己的积极活动，设定权利义务关系，从 而保护这些行为能力欠缺人的利益。二是保护交易安全和秩序。若任 何人均可以其无意思能力主张交易无效，对交易安全保护并不利。为 此，通过民事行为能力的划分，确定严格的、明确的标准，以提升交 易行为的安全性，进而保护交易相对人的利益。

二、    民事行为能力的特殊要求

首先，行为能力的区分首要考量的是年龄。通常情况下，成年人 （年满18周岁）即为完全民事行为能力人。其次，要考虑智力、精神 健康状况等因素。虽然本法第17条确立了 18周岁的界分点。但是民 事部门法在某些方面，基于行为的不同，对自然人完全民事行为能力 的年龄要求也不同。对于一些重大、复杂的行为，对行为人的判断能 力要求更高。如本法第1047条规定，结婚年龄，男不得早于22周 岁，女不得早于20周岁。当然，对于纯获利益等行为，不受一般行 为能力的限制，无民事行为能力人、限制民事行为能力人均可实施。

三、    民事法律行为的认识

民事法律行为是民事主体作出的意图发生一定法律效果的意思表

① 世界上大部分国家和地区釆取“三分法”，如德国、俄罗斯、我国台湾地区；也有部 分国家和地区釆取“两分法”，如日本、韩国。

示行为。本法第133条表述为“民事主体通过意思表示设立、变更、 终止民事法律关系的行为”。对于民事法律行为的进一步认识与理解， 参照该条。

四、    以自己的劳动收入为主要生活来源

此前，《民法通则》第11条和第13条规定，18周岁以上的人是 完全行为能力人，但精神病人除外；此外，16周岁以上不满18周岁 的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的人，也是完全行为能力 人，《民法通则意见》第2条将其解释为“能够以自己的劳动取得收 入，并能维持当地群众一般生活水平”。本条延续了上述规定。

五、    视为完全民事行为能力人

16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的， 视为完全民事行为能力人。“视为”属于推定，并且属于不可推翻的 推定。本条作如此规定，从理论层面来讲，是为了缓和自然人需达到 法定成年年龄后才能取得完全行为能力规定的僵硬性；从体系上看 而言，是为了与其他单行法规定保持一致。《劳动法》第15条规定： “禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺 单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障 其接受义务教育的权利。”该条文将16周岁作为常规用人用工的年 龄界分，本条规定则与此相协调。此外，如此规定也充分关照生活实 际。当个人能够独立参加工作、独立生活，也就预示着其具备了作为 完全民事行为能力人的心智水平和独立的判断能力，能够独立参加各 类民事活动。基于此，需要充分肯定其完全民事行为能力。

【审判实践中应注意的问题】

一、    独立实施民事法律行为的确定

独立实施民事法律行为是指民事主体可以按照自己的意思表示， 实施具体的法律行为。除代理等需要他人授意的特殊情形，无需事先 征得他人的许可或同意。同时，其所实施的民事法律行为的后果由其 自行承担。

二、    以自己的劳动收入为主要生活来源的认识

1.   明确劳动收入的内涵。劳动收入应当是固定的收入，如工资、 奖金，而非如遗产继承、接受赠与等偶然、不确定的收入。

2.   对主要生活来源的理解。“主要生活来源” 一般是指未成年人 依靠自己的劳动收入能够维持当地群众的一般生活水平，不需要借助 其他人经济上的资助。需要注意的是，一般生活水平并非完全可量 化、恒定的标准，其与地区经济发展水平、发展程度有直接相关性， 不同地区的_般生活水平标准也有重大差别。在审判实践中，可以结 合当地人力资源和社会保障局、统计局等部门公布的城镇居民人均消 费支出指标、人均可支配收入指标进行判断。考虑到16周岁未成年 人在实践中一般难以完全达到成年人的工作能力和收入水平，因此在 判断时，还需要综合工作地点、是否独立生活等内容进行考量，以避 免完全依照人均可支配收入为标准作岀判断的僵硬性和不现实性。

第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人, 实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同 意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与 其年龄、智力相适应的民事法律行为。

【条文主旨1

本条是关于限制民事行为能力人的规定。

【条文理解】        

一、    限制民事行为能力人的概念

限制民事行为能力又称为不完全民事行为能力，指自然人部分独 立，或者说在一定范围内具有民事行为能力。限制民事行为能力人的 特点在于：（1）对于外界具有一定的判断力，基本能够明确自己日常 行为的意义及对应义务，如到商店购物需要付费等。（2）判断力较 弱。受年龄和智力等因素的限制，该群体的判断能力相对较弱，易受 外界干扰或是存在较为明显的局限性，因此需要法律对其进行特别保 护。限制民事行为能力人的概念界定充分考虑到人类成长的认知特征 与规律，具有科学性。

二、    “8周岁”的年龄确定

在本法总则编起草过程中，曾经一直以“不满6周岁”作为无民 事行为能力人的年龄规定。在草案三审过程中，有的代表提出，6周 岁儿童虽然具有一定的学习能力且已经开始接受义务教育，但认知和 辨识能力依然不足，不具备单独实施相关民事行为的能力。有的专家 则认为，6周岁儿童已经开始接受义务教育，具有独立交往的需求， 《民法典》要尊重未成年人的天性，其核心是尊重未成年人一定程度 自主决定的自由。有的委员和代表则认为，6周岁的未成年人的独立 判断能力很低，易受他人引导或由于某种短期情况的状况而影响行为 选择。6周岁的规定也缺乏相关教育学、儿童心理学、社会学方面的 长期观察与充分论证。最终，基于社会经济持续发展，8周岁儿童普 遍入学，其能够实施满足日常基本生活需要的民事法律行为的具体实 际，《民法典》将8周岁作为区分无民事行为能力人和限制民事行为 能力人的年龄界限。

三、不能独立实施民事法律行为的理解

限制民事行为能力人可以实施纯获利益的民事法律行为或者与其 年龄、智力相适应的民事法律行为。换言之，除前述两类民事法律 行为之外，限制民事行为能力人并不能独立实施民事法律行为。本条 “排除性”的条文界定一方面是为了保护未成年人的合法权益；另一 方面是为了维护交易安全，促使相对人对交易行为人的交易资格作出 充分判断，提高交易安全。

【审判实践中应注意的问题】

一、与年龄、智力相适应的民事法律行为认定

在判断某一行为是否与限制民事行为能力人的年龄、智力状况相 适应时，应当在个案中结合该未成年人的年龄、智力发育状况包括观 察力、记忆力、理解力等内容进行判断。同时，个人认知能力与经济 发展程度直接相关。例如，在互联网技术高速发展的当下，大部分儿 童在年幼时期就能熟知手机等电子设备的使用、操作等；而在手机并 不普及的20世纪初，无民事行为能力人一般对智能产品缺乏认知。 

因此，在审判实践中，对于是否属于与年龄、智力相适应的民事法律 行为的认定，需要结合当下的经济发展水平、居民总体生活情况，综 合考察行为与本人生活相关联程度、本人的智力能否理解其行为并预 见相应的行为后果、行为标的数额等内容，综合进行认定。

二、对于8周岁以上未成年人不能独立实施民事法律行为的 效力认定

从法律角度而言，8周岁以上未成年人独立实施了非纯获利益的 民事法律行为或者与其年龄、智力不相适应的民事法律行为，其效力 认定取决于如下因素：

1.   法定代理人是否有事先允许。8周岁以上未成年人的法定代理 人可以事先允许其独立实施一定的民事法律行为。例如，学生甲（12 岁）岀国参加暑期夏令营，父亲表示可以购买其所需要的学习材料、 参加付费参观活动等。夏令营期间，甲所进行的购买书籍、购票等行 为都是有效的民事法律行为。

2.   法定代理人是否进行追认。本法第23条规定：“无民事行为能 力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”对于限制民 事行为能力人不能独立实施的民事法律行为，不能一律视为无效，而 需要依其法定代理人的追认情况进行确定。若法定代理人明确追认, 该民事法律行为有效。但是，若具体情形符合本法第145条的规定, 法定代理人应当明确作出追认的意思表示，法定代理人未作表示的， 视为拒绝追认，该民事法律行为无效。

第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由 其法定代理人代理实施民事法律^：为O

【条文主旨］

本条是关于不满8周岁未成年人民事行为能力的规定。

【条文理解］

一、    无民事行为能力

无民事行为能力，是指无实施有效法律行为的能力，或者说没有 以其行为而取得权利、负担义务的能力。我国《民法典》关于民事行 为能力的立法釆取“三分法”，即完全民事行为能力（本祛第18条）、 限制民事行为能力（本法第19条、第22条）、无民事行为能力（本 法第20条、第21条），且均以积极方式规定。《德国民法典》虽亦 采取“三分法”，但以人具有完全行为能力为常态，未对完全行为能 力作积极规定；仅消极规定无行为能力、限制行为能力，以之作为 例外。

二、    无民事行为能力与民事法律行为效力

无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，本法第144条对此 进行了单独规定。此前，在我国《民法通则意见》第6条中曾规定， 无行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为 能力为由，主张以上行为为效。该条目的是规定无行为能力人可以实 施“纯获利益的法律行为”，且不论“接受报酬”是否属于纯获利益

:第二章自然人第20条 的法律行为（因为接受报酬可能同时导致报酬请求权消灭，在第22 条中将论及）。但《民法典》未吸纳《民法通则意见》第6条的规定， 对此主要观点认为，依据“三分法”的民事行为能力立法模式逻辑推 演的结果，无民事行为能力人没有作出意思表示的能力，即不可能作 出“接受奖励、赠与”的意思表示，因此，这种纯获利益的法律行为 的特别规定只适用于限制民事行为能力人，而不适用于无民事行为能 力人。8周岁以下的未成年人一旦被规定为无民事行为能力人，不管 其意思能力或者智力状况如何，一律没有独立实施民事法律行为的 能力。

对未成年人而言，年龄是区分无民事行为能力与限制行为能力的 主要标准，且本法没有规定无民事行为能力人实施有效法律行为的例 外情形。本法第21条规定了在年龄上属于限制民事行为能力人的未 成年人，在无法辨认自身行为情况下，则属于无民事行为能力人。按 照年龄确定无民事行为能力的未成年人，目的在于“保护无民事行为 能力人及交易相对人信赖利益”。但以年龄作为单一标准的区分，也 存在两个弊端：（1）未能顾及未成年人意思能力的个体差异。（2）交 易相对人的合理信赖得不到保护。与无民事行为能力人订立合同或对 其作岀意思表示的人不受保护，即使对方不知情，并依情况也不可能 考虑到另一方当事人无民事行为能力时，也同样如此。①这种情况在 网络交易、远程交易、电子支付日益普及的情况下更加凸显。

关于无民事行为能力人实施有效法律行为的例外，涉及日常生活 行为，如《德国民法典》第105条之一规定：“成年的无行为能力人 为以极少财产可达成之日常生活行为，其签订的合同中之给付以及约 定的对待给付为有效，即给付与对待给付为有效。对无行为能力人的 人身或者财产有严重危险的，前一句不适用。”这一条旨在促进成年 的无民事行为能力的精神病人的社会化，也将未成年和成年的无民事 行为能力人进行了区分。目前，我国尚无此规定，故无民事行为能力

① 参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第142页。

的成年人也不可实施日常生活行为。对于不规定无民事行为能力人实 施民事法律行为的例外，有观点认为，如果认为无民事行为能力人可 以独立实施一些与其日常生活相关的民事法律行为及纯获利益的民事 法律行为，那么无民事行为能力实际上就变异为一种限制民事行为能 力制度，因为它与限制民事行为能力的区分不再表现为有一定的行为 自由与无任何行为自由的差异，而是表现为哪一种民事行为能力之下 的行为自由较大而已。①

三、侵权责任的承担

不满8周岁的未成年人依法不能独立实施民事法律行为，但对于 其实施的侵权行为，仍需承担相应的民事责任。根据本法第1188条 规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由 监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责 任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。本法第 23条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法 定代理人。

【审判实践中应注意的问题】

关于网络交易与行为能力判断。互联网用户、电子产品用户的低 龄化，使得8周岁以下未成年人有更多机会接触在线交易。在网络打 赏、游戏充值等情形中，依据本法第144条的规定，8周岁以下未成 年人作岀的行为应属于无效的法律行为。国家新闻出版署2019年10 月发布的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》规定：“所有网 络游戏用户均须使用有效身份信息方可进行游戏账号注册”，“网络 游戏企业须采取有效措施，限制未成年人使用与其民事行为能力不符

① 朱广新：《民事行为能力制度的体系性解读》，载《中外法学》2017年第3期。 的付费服务。网络游戏企业不得为未满八周岁的用户提供游戏付费服 务。”但网络游戏实名制并未得到严格执行，引发了大量消费者投诉 和诉讼案件。除网络打赏、游戏充值外，对于形式多样的在线购物、 二手商品销售等在线交易，难以要求均进行实名制认证，交易相对方 亦难以判断交易对象的年龄、行为能力状态，对8周岁以下未成年人 进行的此类交易是否均认定为无效，如何使得民事行为能力制度适应 互联网时代的具体场景，避免严重影响网络交易的安定性，仍然需要 更细致的分析。

第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力 人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款 规定。

【条文主旨】

本条是关于不能辨认自己行为的成年人和8周岁以上未成 年人民事行为能力的规定。

【条文理解1

一、不能辨认自己行为的成年人

本条相比《民法通则》作岀较大改动，应予以关注。本条第1款 源于《民法通则》第13条第1款，但扩大了无民事行为能力的成年 人范围。《民法通则》规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力 的成年人的范围为“精神病人”。《民法通则》第13条第1款规定： “不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代 理人代理民事活动。”《民法通则意见》第5条对此作出进一步规定， 精神病人如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可 以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大 的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的， 可以认定为不能完全辨认自己行为的人。成年人可能因多种原因导致 行为能力欠缺，本条采用了《民法通则意见》中关于“不能辨认自己 行为”的核心表述，使因严重疾病、身体残疾、年岁过高等原因不能 辨认自身行为的成年人归入无民事行为能力人范畴，使其处于应当获 得监护的状态，有利于对其提供特别保护，也能够实现对无民事行为 能力成年人对他人合法权益、社会公共利益造成侵害的归责，更符合 实践的需求。

本条第1款中的“不能辨认自己行为”和第22条中的“不能完 全辨认自己行为”，是指辨认识别能力不足处于一种持续的状态，不 能是暂行性或者短暂的状态，如因酗酒、滥用麻醉用品或者精神药 品，对自己的行为暂时没有辨认识别能力的成年人，不属于本法所称 的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

二、8周岁以上不能辨认自己行为的未成年人

本条第2款可理解为是对本法第19条的例外规定。8周岁以上的 未成年人原则上是限制行为能力人；如果证明其不能辨认自己行为， 则成为无民事行为能力人。但对本条第1、2款中的“不能辨认自己 行为”表述，可能岀现不同理解，即8周岁以上的未成年人是否可能 因与年龄较小相关的因素被认定为“不能辨认行为”，仍然是有必要 探讨的。对于第2款“不能辨认自己行为”可能涉及情形的理解，会 对本法第145条第2款善意相对人撤销权的适用造成影响。本法第 145条通过相对人催告追认、赋予善意相对人撤销权的方式，对相对 人合理信赖进行保护。本条第2款则可能为与未成年人之限制民事行 为能力人实施民事法律行为的恶意相对人提供了适用本法第145条第 2款规定的便利。如果对8周岁以上未成年人“不能辨认自己行为” 进行过于宽泛的解释，则恶意相对人可以通过证明未成年人属于“不 能辨认自己行为”应被认定为无民事行为能力的人，进而依据本法第 144条，使民事法律行为自始、确定地无效。①因此，对本条第2款的 适用情形，应作较为严格的限定。

① 朱广新：《民事行为能力制度的体系性解读》，载《中外法学》2017年第3期。

三、无民事行为能力的认定标准

关于无民事行为能力的认定，本法有两类标准：一是根据自然人 年龄进行概括认定，二是基于意思能力进行个案审查。本法第24条 规定了 “不能辨认自己行为”的成年人可以被法院认定为无民事行为 能力人，本条第2款中的未成年人也可以依据第24条进行认定。“不 能辨认自己行为”描述的是当事人的一种客观状态，这种状态独立 于法院对自然人行为能力的认定而存在，实践中可能存在多种情形: （1）已经通过特别程序由法院认定为无民事行为能力人；（2）在普通 程序个案中，要求法院认定无民事行为能力；（3）已被法院认定为无 民事行为能力人，但“不能辨认自己行为”的状况已经消失，尚未被 重新认定为限制民事行为能力或完全民事行为能力，但在个案中请求 法院认定在实施具体法律行为时有民事行为能力。对于未经法院认定 为无民事行为能力人的成年人，如何判断其某个具体时间点实施的法 律行为的效力，在实践中并未完全统一。一种观点持形式审查标准, 认为民事行为能力状态没有经过法院的司法裁判确认，则不能认定自 然人在实施签订合同等行为时欠缺行为能力，且行为能力的认定不具 有溯及力；①另一种观点支持进行个案审查，认为可以在未经过司法认 定的情况下对当事人缔结合同时的行为能力进行个案判断，主张行为 人无民事行为能力的当事人应当负担证明责任。②

①  山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民申20号民事裁定书。

②  吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2674号民事判决书；上海市宝山区 人民法院（2017）沪0113民初2184号民事判决书；广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤 0606民初5203号民事判决书；广东省惠州市中级人民法院（2017 ）粤13民终1404号民事判 决书；北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初5785号民事判决书。

【审判实践中应注意的问题】

一、    无民事行为能力人不得结婚①

未成年人未达到法定婚龄，不符合本法规定的结婚条件；无民事 行为能力的成年人，因为无法作出有效的意思表示，不能满足本法第 1046、1049条关于结婚自愿、亲自申请婚姻登记的规定，因此无法缔 结有效的婚姻法律关系。对于一方当事人于结婚登记时为无民事行为 能力人，但并无本法第1051至1053条规定的无效、可撤销情形时， 其作出的婚姻登记是何种效力，应使用本条进行判断。《德国民法典》 第1314条规定了婚姻可撤销的事由，其中包括“一方配偶于结婚时， 处于无意识或暂时性之精神障碍者”，“一方配偶于结婚时，不知其再 结婚者”；本法可撤销婚姻的规定未列举上述情形。如果一方当事人 在结婚登记时，因精神疾病等原因属于不能辨认自己行为的成年人， 即使另一方已得知其患有精神疾病的状态仍与其进行婚姻登记，为保 护无民事行为能力人的利益，也应运用体系解释，认定无民事行为能 力人进行的婚姻登记行为无效。

二、    行为能力个案审查的考量因素

法院在事后对当事人作出行为时的意思能力状况作出判断需要考 量多重因素。即使对于已被认定为无民事行为能力的成年人，在个 案中采用形式审查方式认定其作出的法律行为无效，也属于法律推 定，应允许当事人通过相反证据进行推翻。本法第21条对成年人无 民事行为能力的情形进行了较大扩张，为规范法院在个案中的自由裁 量权，应当在教义学上形成关于判断自然人能否“辨认自己行为”应 当考察的因素。这些考量因素可以包括：（1）法律行为与当事人的生

①《德国民法典》第1304条有此规定。 活联系；（2）当事人的精神健康状况；（3）合同内容本身的公平性。① 这三类考量因素，既包括基于行为能力规范体系对当事人意思能力的 判断，也包括从利益权衡的角度进行的后果导向的考量，从而综合地 得到具有较好社会效果的个案裁判结果。

① 彭诚信、李贝：《民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择——基于个案审 查与形式审查的比较分析》，载《法学》2019年第2期。

第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行 为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定 代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行 为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

【条文主旨】

本条是关于不能完全辨认自己行为的成年人民事行为能力 的规定。

【条文理解】        

将不能完全辨认自己行为的成年人作为限制民事行为能力人，参 照了德国法的规定。但是，在德国一直存在争议，认为限制行为能 力人对一些日常生活中的行为也有足够的判断力，将其作为限制行 为能力人的规定具有一定歧视。因此，从1992年1月1日开始生效 的《照管法》对《德国民法典》进行了修改，以照管人代替了原来成 年的限制行为能力人的监护人，原来成年的限制行为能力人变成了完 全行为能力人，不过，这些成年人的特定法律行为需要照管人同意。 2004年7月，我国台湾地区“民法”总则编的修正草案中也有了类似 的规定。在我国，由于不能完全辨认自己行为的人，仍可实施与自己 精神状况相适应的法律行为，故可消除此类的批评。不过，“与自己 精神健康状况相适应的法律行为”是一个极不确定的判断标准，交易 相对人对此很难判断，需要结合审判实践进行考量。

限制民事行为能力人的行为效力主要分为以下两类：

一、无需同意的行为

（一）纯获利益的法律行为

限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为，无需法定代理 人同意。这里的“纯获利益”，是指法律上的利益，至于仅仅在经济 上获利，例如，以低价购买商品，不是属于本条所指的“纯获利益的 法律行为”。

1.   负担行为。对于负担行为，只有在限制民事行为能力人不因此 而负义务的时候才属于“纯获利益的法律行为”，例如，不负义务的 赠与合同，只要其负有一项附条件的义务，就不属于“纯获利益的法 律行为”。

2.   处分行为。对于处分行为，只有在产生一个对限制民事行为能 力人有利的权利移转、设定负担、抛弃、变更时，才属于“纯获利益 的法律行为”。取得的物即使存在负担，例如，存在抵押权，也不影 响其“纯获利益”的属性，因为抵押人仅仅就物的价值，而不就个人 财产对主债务负责；土地上存在公法义务，例如，纳税义务，也不影 响“纯获利益”的属性，因为它仅仅是基于所有权人地位产生的，而 不是基于所实施的法律行为产生的。但是，也有德国判例认为，接受 区分所有权的住宅的，如果所有权人应当以个人财产履行的一些共同 管理规则中的义务，就不是纯获利益的法律行为；甚至，德国联邦最 高法院提出了 “综合评价物权行为和债权行为”的理论，认为此时赠 与合同也不是纯获利益的法律行为。

值得探讨的是，未经法定代理人同意，向限制民事行为能力人给 付财产，是否可以构成有效的履行。除履行赠与合同外，“履行”不 是纯获利益的行为，因为它会导致债务消灭。故此，虽然限制民事行 为能力人能够取得标的物所有权，但这种履行无效，债权人的法定代 理人仍可请求再次履行，而对给付的标的物，债务人可以依照不当得 利请求返还。如此处理，盖因对限制民事行为能力人的履行，存在其 随意处分标的物的风险，未必能达到履行的目的，因此无效。债务人 只能对其法定代理人履行。

3.   中性行为。对于“中性行为”，即对限制民事行为能力人无利 益也无损害的行为，例如，限制民事行为能力人实施的无权处分行为 （被权利人追认），代理他人实施法律行为，一般也可认为有效。

（二）日常生活必需的法律行为

除纯获利益的法律行为外，如我国台湾地区“民法”第77条则 规定了限制行为能力人实施的日常生活必需的法律行为有效。本法对 此尚无规定，但也有学者作相同主张。允许限制民事行为能力人其实 施日常生活必需的法律行为是有必要的，一方面可以促使限制民事行 为能力人参与社会，另一方面能够有效维护交易安全；而仅有“零用 钱条款”是不够的。

此前《民法通则》第12条和第13条规定，限制民事行为能力人 中，未成年人可以实施与他的年龄、智力相适应的法律行为，精神病 人可以实施与他的精神健康状况相适应的法律行为。《民法通则意见》 第3条和第4条采用了个案判断的方法，即从行为与本人生活关联程 度、本人是否能理解其行为及其后果、行为标的数额三方面判断。我 们认为，可将这两条解释为客观标准，即前述“日常生活必需的法律 行为”，仅从行为与本人生活关联程度、行为标的数额等方面作客观 判断即可，而不再具体考虑行为人是否能够认识其行为。

二、需同意的行为

（一）合同

除上述法律行为外，限制民事行为能力人实施的其他法律行为需 要法定代理人同意。该同意可以向行为人表示，也可以向相对人表 示；可以事前同意，也可以事后追认。法律行为需要一定形式的，同 意不需要以该种形式作岀。事前同意的，在法律行为实施前可以撤 回，撤回既可以向行为人表示也可以向相对人表示。限制行为能力人 后来成为完全行为能力人的，其追认取代法定代理人的追认。事前同 意，可以对某一特定法律行为同意，也可以对某一类法律行为同意; 但是，对一切法律行为的同意实际上就是把限制行为能力人变成了完 全行为能力人，这种概括式同意无效。

法定代理人除了通过法律行为表示同意外，还可以其他方式表示 同意：（1）零用钱条款：如《德国民法典》第110条规定，限制行为 能力人，以法定代理人或者第三人经法定代理人同意而给予的用于自 由处分的金钱履行了合同中的给付义务的，合同有效。我国法律没有 明文规定，但给付的金钱视为法定代理人的同意，是合理的。此外, 以零用钱购买物品后再以该物品实施其他法律行为，只要其标的额未 超过法定代理人同意范围，也是有效的，例如，购买书籍后再与他人 交换书籍。（2）授权独立营业：限制行为能力人经法定代理人授权 （需要经过监护法院同意）独立经营的，在经营范围内所实施的法律 行为有效；该同意可以随时撤回（也需要经过监护法院同意）。我国 法律对此没有规定，但授权独立经营无疑也属于法定代理人的同意。 （3 ）授权建立雇佣关系：限制行为能力人经法定代理人的许可订立雇 佣合同或者劳动合同的，其对于缔结或者废除该合同或者履行合同中 义务所实施的法律行为有效；授权可以随时撤回。

未经法定代理人同意而订立的合同，效力未定5法定代理人追认 后，合同有效；法定代理人拒绝追认的，合同最终无效。此处的合同 有效，是溯及既往的生效。当然，当事人另有约定的除外。

法定代理人的追认可以向限制民事行为能力人表示，也可以向相 对人表示；此外，本法第145条规定，相对人可以催告法定代理人在 30日内追认，但是法定代理人在此之前已经向相对人追认或者拒绝追 认，或者已经向限制民事行为能力人追认或者拒绝追认，而相对人知 道此情形的，即不得再催告；相对人一旦作岀催告，此时追认只能向 相对人表示，而且，即使在催告前向限制民事行为能力人表示追认, 该追认也不生效力；期满不追认的视为拒绝追认。此处的“30日”不 可延长。需要说明的是，法定代理人拒绝追认时，合同自始不发生法 律效力，而并非“合同无效”。

在法定代理人追认前，根据本法第145条的规定，善意相对人可 

以撤销合同，该撤销可以向法定代理人表示，也可以向行为人表示。 这里的善意相对人是指不知行为人是限制民事行为能力人，限制民事 行为能力人或者诈称其已得到法定代理人同意而相对人不知其未得到 同意。

（二）单方法律行为

由于限制民事行为能力人实施的单方法律行为无需他人参与，为 了使法律后果明确，原则上不适用合同法中追认的规定；而且，法定 代理人如果愿意承认该法律行为，只需重新作出法律行为即可』而无 需追认。此外，限制民事行为能力人的单方法律行为，即使经过法定 代理人同意，但在实施时未出示书面同意文件或无其他证据证明法定 代理人同意的，另一方以此为由立即表示拒绝的，法律行为无效。但 法定代理人已将同意的事实告知另一方的，不得拒绝。这是由于单方 法律行为中，相对人完全出于被动地位，为了使他能够对自己的法律 关系有清楚的认识，如此处理更为妥当。

【审判实践中应注意的问题】               

认定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，应当经过 特别程序进行宣告。根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》：

L应由其近亲属或者其他利害关系人向该自然人住所地基层人民 法院提出申请，同时写明该自然人无民事行为能力的事实和根据。

2.   人民法院受理申请后，应根据其是否具有判断能力和自我保护 能力、是否了解其行为后果来判断。必要时应当对被请求认定为无民 事行为能力的自然人进行鉴定。在不具备诊断、鉴定条件的情况下， 也可以参照群众公认的该自然人的精神状态认定，但应以利害关系人 没有异议为限。

3.   人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决宣告该自然人为 无民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

4.   人民法院在判决宣告该自然人为无民事行为能力人的同时，应 当指定其监护人。被指定的监护人不服指定，应当自接到通知之日起 30日内向人民法院提出异议。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳 回异议；指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书 应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。

5.   如该自然人民事行为能力存在障碍的原因已经消除，根据其本 人或监护人的申请，人民法院应当作出新判决、撤销原判决。

6.   如在其他诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神 病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由 利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案 审理，原诉讼中止。

第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监 |护人是其法定代理人。

【条文主旨】

本条是关于非完全民事行为能力人的法定代理人的规定。

【条文理解1

本条源自《民法通则》第14条“无民事行为能力人、限制民事 行为能力人的监护人是他的法定代理人”的规定，只是将该条中的 “他的”更精炼的表述为“其”。2016年1月本法总则编第一次征求意 见稿确定本条的文字表述后，在随后的历次修改中，除了条文序号的 调整外，没有改动。大陆法系传统民法所谓的监护，是指在亲权法之 外的对行为能力欠缺的救济制度。目前，本法总则编的监护制度融合 了传统监护制度的救济和传统亲权制度的照顾、教育功能。①

一、关于本条中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人 的监护人”的理解

本条概念中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为民事 行为能力欠缺的自然人，相关规定的理解与适用见本书第18条至第 22条的论述。监护的概念与规定见本书第26至第39条的论述。关于 “无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人”，主要应注意监 护人的选定原则。根据本法总则编相关规定可知，监护人的选定原则

① 李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第183页。 上按法定顺序。即由以下人员按顺序担任未成年子女监护人：父母； 祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织。 以下人员按顺序担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人 监护人：配偶；父母、子女；其他近亲属；其他愿意担任监护人的个 人或者组织。上述顺序可因被监护人父母遗嘱指定监护人、有监护资 格的人协议确定监护人、有关组织指定监护人或者成年人事先与他人 书面协议确定监护人而改变。没有上述具有监护资格的人时，监护人 由民政部门或具备履行监护职责条件的被监护人住所地居民委员会、 村民委员会担任。

二、关于法定代理人与监护人的关系

法定代理人是指基于法律规定而能够以他人名义独立与第三人实 施民事法律行为的民事主体。通常来说，法定代理人与被代理人一般 存在法定的血缘或亲权关系。学理上对法定代理，往往在两种意义上 使用。其一，为婚姻法领域内，指夫妻之间的家事代理；其二，为民 法上关于民事主体的规定，出于对民事行为能力欠缺的民事主体的保 护而设立的制度。本条中的法定代理人即指第二种意义。

法定代理是代理的下位概念，与委托代理相对应。本法第163条 第1款规定：“代理包括委托代理和法定代理。”法定代理作为代理的 下位概念，要遵循本法第161条、第162条关于代理的规范。需要 注意的是，在《民法通则》第64条中，代理包含委托代理、法定代 理、指定代理三个下位概念。其中，指定代理的定义是基于指定监护 人的规定，即对监护人的确定有争议的，由相关部门或者人民法院指 定。但从逻辑上，与委托代理相对应的概念应为法定代理，《民法通 则》中的指定代理实为法定代理所包含的下位概念。在制定本法总则 编时，取消了指定代理的规定。

法定代理制度与法律行为能力制度直接相关。法律行为能力制度 的直接目的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的效力如何，一 旦行为人的行为能力不完全，那么其所实施的民事法律行为在效力评

价上即可能出现瑕疵。在无法将行为能力欠缺者完全排除在市场交易 大门之外的前提下，必须通过某种制度设计，避免一般性地承认此种 交易的效力，因后者会由于行为能力欠缺者自身无法履行而危及交易 安全和交易效率。法定代理制度的意义正在于此，其通过法定代理人 代理行为能力欠缺者实施民事法律行为或者允许其实施特定的行为， 一方面使行为能力欠缺者能够参与交易、融入社会生活；另一方面也 可确保行为能力欠缺者不致由此而遭受损害或导致他人因此受损。在 法定代理制度的配合下，行为能力制度既能够对行为能力欠缺者实施 的行为之效力进行有效管控，使其避免承受其自身无法履行的法律后 果，又不会阻断其参与交易的法律通道，使其能够借助法定代理人的 力量来弥补自身行为能力之不足。

关于法定代理人和监护人，事实上，在本法总则编中，法定代理 人的范围与监护人范围实质上是重合的，除了监护人之外，本法总则 编并未规定其他种类的法定代理人。而法定代理关系中的本人与监护 法律关系中的被监护人的范围也是一致的。法定代理与监护的不同之 处在于，监护是规范监护人与被监护人这一内部关系的规则，而法定 代理则是将监护人与被监护人作为一个整体，规范该整体与外部进行 的民事法律行为而产生的概念。因此，监护制度着眼于监护人和被监 护人的身份认定以及监护人与被监护人之间的权利义务关系。法定代 理是在解决了监护人身份之后，关于如何对外实施民事法律行为、承 担法律后果的规范。法定代理制度与监护制度均着眼于对欠缺民事行 为能力人的保护，分别以法定代理制度规范外部行为，以监护制度规 范内部行为。从这个角度看，两种制度的立法目的和价值取向是相 同的。

【审判实践中应注意的问题】

一、法定代理的权限与终止

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人作为法定代理 人，其代理权限和代理权终止情形均与委托代理不同。

关于代理权限，委托代理的代理权限应基于委托人意思表示范围 而定，而监护人作为法定代理人的代理权限则由法律直接规定。在法 定代理制度中，无论是代理权的产生、范围抑或行使都不取决于本人 的意志，本人自身行为能力不足，需仰赖法定代理人代为实施。因此 应特别注意法定代理人实施代理行为是否符合法律规定的权限范围, 以免对被代理的本人不利。

现行立法并未明确细化监护人作为法定代理人可以代理无民事行 为能力人、限制民事行为能力人实施的民事法律行为的范围，本法 第35条仅规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职 责，实施代理行为，并应区分情况，尊重被监护人的意愿；即对未成 年人的监护人，其在实施代理行为时，应根据被监护人的年龄和智力 状况，尊重被监护人的真实意愿；对成年人的监护人，其在实施代理 行为时，应最大程度尊重被监护人的真实意愿；对被监护人有能力独 立处理的事务，不得干涉等。本法第162条规定，代理人以被代理人 名义实施民事法律行为，其后果对被代理人发生效力。第162条规定 的代理包含委托代理和法定代理，但根据本法第35条之规定，只有 在遵循最有利于被监护人的原则，并应根据被监护人的年龄和智力状 况，在被监护人有一定判断能力的情况下尊重被监护人的真实意愿， 此时法定代理人的行为方可由本人承担法律后果。若法定代理人的行 为有违保护本人利益的本旨、可能对本人不利，则该行为很可能不发 生效力，也就谈不上本人需要承担法定代理人行为法律后果的问题。

此外，在适用中还应注意两点：其一，在本人确定对法定代理人 的行为承担法律后果的情况下，由于本人与法定代理人之间存在监护 关系，事实上仍是法定代理人代本人履行相应给付；其二，在本人获 得或恢复相应的民事行为能力后，因法律后果的承担而需对外给付的 义务，由本人负担。

关于代理权终止情形，本法第173条、第175条分别针对委托 代理和法定代理进行了规定。两者的共同终止情形为：代理人丧失 民事行为能力；代理人或被代理人死亡。法定代理与委托代理不同 的终止情形包括：被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。除此 之外，监护人因具有本法第36条所规定的相关情形而被撤销监护资 格时，其自然不再继续担任无民事行为能力人或限制民事行为能力 人的法定代理人。

二、    法定代理人的诉讼权利

《民事诉讼法》第57条中规定，无诉讼行为能力人由他的监护人 作为法定代理人代为诉讼。《民事诉讼法司法解释》第83条中规定， 在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的 法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确 定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

在诉讼中，法定代理人的地位与权利义务等同于当事人本人，享 有诉讼当事人的权利，承担诉讼当事人的义务。根据现有规定，主要 包括以下几项：（1）无诉讼行为能力人的法定代理人经传票传唤无正 当理由拒不到庭，可按照撤诉或者缺席判决或拘传处理，可以代本人 提起上诉；（2）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，构成 严重违反法定程序的审判错误事由；（3）一方当事人丧失诉讼行为能 力、尚未确定法定代理人的，应中止审理。

三、    离婚之后监护权的确定

本法第27条第1款规定：“父母是未成年子女的监护人。”但是, 此处仅是对监护资格的一般规定。在我国，父母离婚时，通常一方取 得单独的监护权，只有在双方都同意的情形下，才能保持共同的监护 权，①而共同的监护权的行使方式，也应当根据约定确定，例如“轮 流扶养”。类似的如我国澳门特别行政区《澳门民法典》第1761条规 定：“一、在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由获交托子 女之父亲或母亲行使……四、无权行使亲权之父亲或者母亲，有权监 督子女之教育及生活状况。”此时，丧失监护权的父母也无法成为未 成年子女的法定代理人。②

①  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 6条。

②  类似案件见“李某诉王某某抚养纠纷案”。该判决认为：“离婚后不直接抚养无行为 能力人的一方不应认定为监护人，由此也不应认定为无行为能力人的法定代理人，因而其无权 代表无行为能力人提起诉讼。对已经受理的，应驳回起诉。”参见《人民司法-案例》2015年 第20期。

第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年 人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成 年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力 人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根 据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事 行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学 校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人 组织、民政部门等。

【条文主旨】

本条是关于认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事 行为能力人以及恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为 能力人的规定。

【条文理解】        

本条源自《民法通则》第19条“精神病人的利害关系人，可以 向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为 能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可 以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人”的规定，比 较《民法通则》和本法总则编关于本条的规定可知，后者对前者的改动 主要表现为：（1）将“精神病人”修改为“不能辨认或者不能完全辨认 自己行为的成年人”；（2）申请认定的主体增加了 “有关组织”，并列 举了 “有关组织”的范围；（3）将“申请宣告”修改为“申请认定”； （4）在“健康恢复”前面增加“智力、精神”。

上述改变有两点应予特别注意:

一、关于申请认定有无行为能力的对象的理解

自然人的民事行为能力以自然人对客观事物的判断和认知能力即 意思能力为依据。只有有意思能力的人才有行为能力。从各国立法对 民事行为能力的规定来看，依据年龄作为主要标准进行类型化区分是 通常做法。一般而言，达到成年所要求的年龄标准，即为完全民事行 为能力人。但除此之外，智力、精神健康状况也是影响自然人行为能 力的重要因素。若智力、精神健康状况存在问题，即便达到成年年龄 标准，自然人也可能属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人。 此前，我国《民法通则》将这类人简单定义为“精神病人”。但精神 病人并非法律概念，且范围过于狭窄，不足以包括所有需要保护的意 思能力欠缺的人。例如，处于植物人状态的自然人，已丧失判断辨别 能力的“痴呆”老年入，按照这一规定仍然属于完全民事行为能力 人，但实际上却已无民事行为能力。特别是，随着我国社会老龄化问 题日益严重，出于对老年人的保护亟需对上述立法予以完善。从比较 法的角度，美国、英国、德国、日本等多个国家均建有完整的成年监 护制度。我国台湾地区“民法”也规定“对于心神丧失或精神耗弱至 不能处理自己事务者，法院得因本人、配偶、最近亲属人或检察官之 声请，宣告禁治产”，相关立法精神均可资借鉴。

基于以上原因，本法总则编扩大认定无民事行为能力或者限制行 为能力的成年人范围，将《民法通则》规定的“精神病人”修改为 “不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人”，该规定包括但不限 于“精神病人”，将智力障碍者以及因疾病、年老等丧失或者部分丧 失辨认自己行为能力的成年人均纳入无民事行为能力或者限制行为能 力人的范围。

二、关于申请认定有无行为能力的主体的理解

一个成年人如被认定为限制行为能力人或无民事行为能力人，将 对其处理自身人身或财产权益产生严重影响，故对申请认定主体必须 严格限定。《民法通则》规定，有权申请认定自然人为无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人的主体为“利害关系人”，但未明确界 定上述规定中“利害关系人”的具体范围，《民法通则意见》第24条 中列举的申请宣告失踪的利害关系人范围可供参考。即包括：被申请 认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被 申请人有民事权利义务关系的人。

但从司法实务来看，客观上存在成年人已符合无民事行为能力或 限制民事行为能力认定标准，但没有利害关系人或利害关系人不愿向 法院提出认定申请的情形。这种情形下，既不利于保护该成年人的合 法权益，也不利于维护交易安全。对此，本条明确了其他组织可以作 为申请人向法院提出申请，同时列举了其他组织的范围，包括居民委 员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、 依法设立的老年人组织、民政部门等。

根据上述列举，可知本条文拟保护的对象主要包括妇老残弱等群 体。从列举的主体看，居民委员会、村民委员会均为基层群众性自治 组织，是最贴近本区域居民（村民）的一级组织，一方面最可能了解 居民（村民）是否具备完全行为能力，同时一旦个别居民（村民）不 具备完全民事行为能力，除其自身利益受损之外，其所在区域其他居 民（村民）利益也可能因此受损，故应允许居民委员会、村民委员会 申请认定本地区（本村）居民（村民）无民事行为能力或限制民事行 为能力以及恢复完全或限制民事行为能力。本条所指学校，从被申请 人为成年人来推断，应主要指高中以上学历教育的学校。学校因直接 管理成年学生而更容易了解其行为能力状态，为避免成年学生自身利 益受损或危害其他学生的人身财产安全，维护校园正常教学秩序，有 必要允许学校申请认定。本条所指医疗机构，应包括医院、卫生院、 疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。医疗机构 在诊断治疗时，可以第一时间发现并确认成年人是否具备完全民事行 为能力。因此，允许医疗机构作为申请人也符合常理。妇女联合会作 为专门维护妇女合法权益的社会团体组织，一旦发现成年女性不具备 完全民事行为能力，可能使其自身利益受损时，有义务亦应被赋予通 过申请认定该妇女为无民事行为能力、限制民事行为能力并确定监护 人的方式，维护妇女合法权益的权利。中国残疾人联合会及其地方组 织，代表残疾人的共同利益，维护残疾人的合法权益，一旦成年残疾 人具有无民事行为能力、限制民事行为能力情形时，从维护残疾人的 合法权益出发，应当赋予残疾人联合会申请认定该成年残疾人是否具 备民事行为能力的权限。根据《老年人权益保障法》第7条的规定, 依法设立的老年人组织应当维护老年人合法权益，为老年人服务。故 本条将其列为申请主体之一。但需要注意的是，本条规定的老年人组 织必须是依法设立，与之相区别的是老年人自行设立、未经有关部门 批准或登记备案的组织。例如，老年合唱团、舞蹈队等，均属于民间 组织，不具备通过申请认定有无民事行为能力、维护老年人合法权益 的职能，不能依据本条提出申请。民政部门的工作职责包括社会救 济、社会福利、社区服务、流浪乞讨人员的救助管理、指导中国残疾 人联合会工作等，很多均与成年人有无民事行为能力相关联，故应允 许民政部门作为申请主体。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于无民事行为能力或者限制行为能力的认定

在认定的方式上需注意三点：

（一）一般应委托司法鉴定机构进行鉴定

对自然人的精神状态和民事行为能力的认定，人民法院一般应委

托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，以鉴定意见作为认定自然人有 无民事行为能力或者限制行为能力的基本依据。

（二）     参照医院出具的有关诊断证明、意见

在医院诊治过程中，有关专家对自然人病情所作出的科学检查、 检测等结论性意见，人民法院可以在作出认定时作为证明材料使用。 但应以利害关系人无异议为限，或者经开庭质证双方无异议，以及可 与其他证据或事实相互印证。

（三）     参照群众公认的事实和证据

群众公认的事实，一般应由该自然人住所地的村民委员会、居民 委员会出具的证明材料所认定的事实，同时也包括与该自然人起居 生活、日常工作密切接触的周围群众对该自然人基本情况的感知和认 识。但参照群众公认的事实应当以利害关系人无异议为限。

二、关于恢复民事行为能力的认定

被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的自然人， 在恢复行为能力或者部分恢复行为能力后，为使其能够亲自行使民事 权利、履行民事义务，人民法院应当撤销原判决、作出新判决。但人 民法院不应依职权主动进行，应以有关人员的申请为依据。有权提出 申请的人包括无民事行为能力人或者限制民事行为能力人本人、利害 关系人或者有关组织。

人民法院收到申请后，应当认真进行审查核实，如果能够确证无 民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当撤销原 判决，重新作出判决。具体而言，当被宣告为无民事行为能力人或者 限制民事行为能力人的精神健康状况恢复到能够完全辨认自己行为后 果的程度时，人民法院可以撤销原判决、作出新判决，宣告该自然人 为完全民事行为能力人；当被宣告为无民事行为能力人的精神健康状 况恢复到能够部分辨认自己行为后果的程度时，人民法院可以撤销原 判决，作出新判决，宣告该自然人为限制民事行为能力人。关于被宣 告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的精神健康状况的恢 复程度如何判断，一般可参照无民事行为能力或者限制行为能力的认 定方式，通过鉴定意见、医院诊断证明、群众公认事实等进行判断。

三、关于认定无民事行为能力或限制行为能力的审判程序

（一）     此类案件由被申请人住所地基层人民法院管辖

基层法院认定无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决是终 审判决。

（二）     应当首先为被申请人确定代理人

根据《民事诉讼法》第189条第1款和《民事诉讼法司法解释》 第352条的规定，人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民 事行为能力的案件，应当为该公民确定代理人。在认定公民无民事行 为能力、限制行为能力案件特别程序中，代理人对维护被申请人的合 法权益非常重要，其作用类似于诉讼程序中的法定代理人，故立法对 代理人规定了较为宽泛的范围，以确保有适宜主体担任，具体而言： 被申请人有近亲属的，由近亲属为代理人，近亲属互相推诿的，由人 民法院指定其中一人为代理人。被申请人健康情况许可的，还应当询 问本人意见。被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为 代理人；没有亲属的，可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居 民委员会、村民委员会同意且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代 理人。没有上述代理人的，由被申请人所在单位或者住所地的居民委 员会、村民委员会担任代理人。

（三）     案件的处理

人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决被申请人为无民事 行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当 判决予以驳回。

第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载 的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

【条文主旨】

本条是关于如何确定自然人住所的规定。

【条文理解】              

本条源自《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住 地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的规 定。本条对上述规定有所修改，主要包括：一是采用更为严谨规范 的概念，以民法观念中的“自然人”取代“公民”；二是顺应放宽户 口迁移政策的趋势，将认定自然人住所的依据从“户籍所在地的居 住地”改为“户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所”；三是与 涉外民事关系法律适用法措辞统一，以“居所”取代“居住地”。其 中，最应注意的是，改变了以户籍所在地的居住地认定居所这一唯一 标准。

一、关于“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的 居所为住所”的理解

自然人的住所是指自然人生活和法律关系的中心地。每个人从事 民事活动、参与社会生活总是在一定的场所内，因这些场所可能各不 相同，故需要在法律上确定自然人的住所。确定自然人的住所在法律 上具有重要意义。在民法领域，住所是决定监护、决定宣告失踪、宣 告死亡，决定债务履行地，决定诉讼管辖地，决定涉外法律适用之准

据法的重要因素。此外，住沔在《公司法》《涉外民事关系法律适用 法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《企业所得 税法》《个人所得税法》等相关法律中均有重要意义。

自《民法通则》实施后，长期以来，我国司法实践中均以户籍所 在地的居住地为住所。在早期人员流动不频繁、异地就业不多见的情 形下，这样规定并无不妥。但随着社会经济发展，异地就业居住情况 十分普遍，对大量流动人口而言，户籍所在地已不再是其生活和法律 关系的中心地。此时，若仍固守将户籍所在地的居所认定为住所的标 准，则必然导致立法与实践脱节。实质上，我国在社会领域大力推进 户籍制度改革，积极推行居住证制度，亦是为了缓解户籍制度无法适 应人口高频流动带来的弊端。2016年开始施行的《居住证暂行条例》 是户籍制度改革的重要分水岭。该条例规定，公民离开常住户口所在 地，到其他城市居住半年以上，符合有合法稳定就业、合法稳定住 所、连续就读条件之一的，可以申领居住证。“其他城市”，是指公民 常住户口所在地城市以外的其他市、县。“居住半年以上”，是指在居 住地居住并办理暂住登记满半年。合法稳定就业，是指被国家机关、 社会团体、事业单位录用（聘用），或者被国家机关、社会团体、企 事业单位招收并依法签订劳动合同，或者在城镇从事第二、三产业并 持有工商营业执照等，各地可以根据实际情况具体合理确定。“合法 稳定住所”，是指公民在居住地实际居住具有合法所有权的房屋、在 当地房管部门办理租赁登记备案的房屋、用人单位或就读学校提供的 宿舍等。“连续就读”，是指在全日制小学、中学、中高等职业学校或 普通高等学校取得学籍并就读。符合上述条件之一的，即可申请办理 居住证。该条例第4条规定，居住证登载的内容包括：姓名、性别、 民族、出生日期、公民身份证号码、本人相片、常住户口所在地住 址、居住地住址、证件的签发机关和签发日期。由上，居住证制度作 为一种针对流动人口的身份登记制度，已日益淡化户籍制度的身份登 记功能。为应对户籍制度这一重大变化，本条增加了 “其他有效身份 登记”这一表述，户籍登记不再是确定自然人住所的唯一标准。

但考虑到现行居住证制度的推行并不是要完全取消自然人的户 籍，户籍仍是大多数自然人与居所地长期稳定的联系；此外，婚姻、 继承、收养等纠纷处理，仍与自然人户籍登记情况紧密相关。因此， 本条规定将户籍登记记载的居所作为确定住所的主要依据之一。

关于以“居所”取代“居住地”的立法措辞，一则用语更加准 确，此外也更符合国际法惯例。最早在立法层面规定居所的是2010 年颁布的《涉外民事关系法律适用法》，其在第11条和第12条关于 自然人的民事权利能力和民事行为能力的规定中，使用了 “居所地” 一词。随后颁布的《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第15 条“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年 以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事法律关 系适用法规定的自然人的经常居所地，但就医' 劳务派遣、公务等情 形除外”中对居所地进行了细化解释。将之对比《民法通则意见》第 9条第1款“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常 居住地。但住医院治病的除外”可知，两者并无实质区别。

二、关于“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所” 的理解

经常居住的场所通常可称为经常居所。司法实践中，对“经常” 的判断一般依据的是时间标准。按照《民法通则意见》第9条第1款 规定，公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地 （住院治病的除外）。该条确立了认定“经常”的两个条件：一是最后 连续居住，这里的“最后”表明，只计算纠纷时的连续居住，而不考 虑在此之前有无连续居住情形；二是连续居住1年以上，强调的是居 住满1年，不能中断。因为只有持续的居住才有可能形成生活、社交 的中心，也才能产生相应的法律关系。

当然，即便满足上述经常居所的客观要求，实务中仍应考虑一些 主观因素：一是自然人在特定地点的居住是否基于其真实意愿；二是 自然人的居住行为是否有定居的意图。具体而言，首先，如果确有证 据证明自然人居住在该地是因为被限制人身自由、身体抱恙或妨碍其 行动的残疾、突发事件或自然灾害等不可抗力事件，致使其居住在该 地并非出于其意愿，则即便其长期居住该地，一般也不能认定为经常 居所。其次，如果有证据证明自然人生活在该居所并非为了日常生 活，则也不宜认定该居所为经常居所。关于如何判断是否为了日常生 活，一般应考察该自然人在该居所的居住时间长短以及该居所是否为其 生活、社交的中心。对此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》 第15条将“就医、劳务派遣、公务等情形”做特别处理，说明虽然 自然人客观上在某地居住1年以上，但主观并无定居意图，则不能认 定为经常居所地。

对特定自然人而言，一旦经常居所地形成，则意味着该居所地成 为其日常生活、社交的中心。相应地，将该经常居所地视为住所，对 该自然人产生的法律效果与户籍登记或者其他有效身份登记记载的居 所对自然人产生的法律效果并无实质区别，故本条规定“经常居所与 住所不一致的，经常居所视为住所

【审判实践中应注意的问题】

关于经常居所可视为住所的问题，需要注意连续居住的持续时 间。《民法通则意见》第9条规定，公民离开住所地最后连续居住1 年以上的地方，为经常居住地。而在《居住证暂行条例》出台后，有 意见认为，该条例规定，公民离开常住户口所在地，到其他城市居住 半年以上，符合相关条件的，即可申领居住证。因此该“半年”的居 住时限可作为判定经常居所的重要考量因素。对此，应注意区分理 解：根据自然人居住证记载的居所作为住所，是适用该条关于“自然 人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所”的规定；但 在现行立法未作修改的情况下，在适用“经常居所与住所不一致的， 经常居所视为住所”时，建议仍以“连续居住1年以上”作为确定经 常居所的依据。

第二节监护

第二十六条父母对未成年子女负有抚养，教育和保护的 义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

【条文主旨】

本条是关于父母子女之间法律义务的规定。

【条文理解】

本条是《民法通则》中所没有的新规定，其源自《宪法》第49 条第3款关于“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养 扶助父母的义务”的规定，有关内容在《婚姻法》第21条“父母对 子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”和第23条 “父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”中也有所体现。《民法 典》延续了《民法总则》关于监护制度的有关规定，确立了 “以家庭 监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为兜底”的监护制度体 系。家庭关系是最基本的社会关系，父母子女关系是家庭关系中最核 心的内容。我国历来重视家庭、亲属关系，普遍认为家庭和睦是社会 和谐的基础，监护责任应主要由家庭来承担。本条即规定了家庭中父 母与子女之间的监护义务，充分体现了基于家庭成员独立人格和平等 地位之上的敬老爱幼的社会主义核心价值观。

一、关于监护的概念和性质

现代监护制度起源于罗马法。罗马法最初设置监护制度的主要目 的是补充被监护人的能力，同时设置了保佐制度，主要目的是代理被 保佐人管理其财产。后来两者间的区别逐渐消失。现代各国均根据本 国国情承袭了罗马法的监护制度。按照监护的范围，监护制度有广义 和狭义之分。英美法系国家或地区多釆广义的监护制度体系，将亲权 与监护统称为监护，父母是未成年子女的法定监护人，无父母时得另 设监护人。而大陆法系国家或地区多釆狭义监护制度体系，严格区分 亲子关系和非亲子关系，将父母对未成年子女的监督和保护列为亲权 制度，将对不在亲权保护之下的未成年人和其他限制行为能力、无行 为能力成年人的人身和财产以及其他合法权益的监督和保护列为监护 制度。20世纪以来，特别是在现代社会，各个国家和地区都更加注 重对未成年人的照管和保护，亲权与监护的区别也越来越小。我国现 行立法实际采用的是广义监护概念，将亲权内容纳入监护制度，力图 实现互补与融合。同时，将对民事行为能力不充分的成年障碍人的照 护也视为监护的一种。因此，在我国，监护可被定义为《民法典》所 规定的对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其 他合法权益进行监督、管理和保护，弥补其民事行为能力不足的民事 制度。

关于监护的性质，学术界历来有不同的认识。主要的观点有权 利说、义务说和职责说。权利说认为，监护是一种民事权利，主要 理由是《民法通则》第18条第2款规定，监护人依法履行监护的权 利，受法律保护。该说主要从身份权的角度考虑，认为监护主要是基 于监护人与被监护人之间通常所具有的特定身份关系。义务说认为， 监护的本质是法律课以监护人单方面的义务，监护制度设立目的在于 保护被监护人的合法权益，如果监护人不履行义务，则要承担相应的 法律责任。职责说则认为，监护的内容在于保护被监护人的人身和财 产，兼具私法和公法双重性质。现代监护制度在强化监护人义务和职

责的同时，也赋予了监护人必要的权利，确保监护人更好地履行监护 职责。从《民法典》第34条和第35条的规定来看，监护人的职责包 括保护被监护人的人身和财产权利、代理监护人实施民事法律行为、 按照最有利于被监护人的原则履行监护职责、不得借监护谋取个人利 益；同时，监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。因 此，我国现行立法对监护的性质倾向于职责说，监护人既享有职权又 承担责任，体现了权利义务的统一，有利于监护制度补足行为能力欠 缺、保护被监护人合法权益、维护社会秩序稳定功能的发挥。

二、关于父母对未成年子女的抚养、教育、保护义务

未成年子女，在民法上是指未满十八周岁的子女。《民法典》第 17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然 人为未成年人。”父母对子女的抚养教育和保护义务为法定义务，我 国《宪法》《婚姻法》和《未成年人保护法》均有相关规定。

抚养，一般是指抚育和教养，是父母对未成年子女提供衣食住 行、进行生活照料、给予精神关爱，保障其健康成长的法定义务。作 为基于家庭身份关系而由法律明确规定的义务，父母对未成年人的抚 养具有人身专属性和法律强制性，无论父母的抚养能力和生活条件如 何，无论是否与子女共同生活，都应提供能力范围内的照顾，不能 被豁免，如不履行抚养义务必须承担相应的法律责任。我国1950年 、《婚姻法》就专章规定了父母子女关系，明确父母对子女有抚养教育 的义务。1980年《婚姻法》增加了子女有要求父母给付抚养费的权 利和父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。2001年《婚姻法》 进一步强化了父母的法律责任。《未成年人保护法》第10条规定，父 母应当依法履行对未成年子女的监护职责和抚养义务，禁止虐待、遗 弃未成年人。即便有虐待、遗弃行为，或者有其他恶习而被剥夺监护 权，仍应承担相应义务，不能被社会监护等其他监护形式完全取代。 本条规定正是对上述立法精神的延续。

教育，是指父母应当依照法律和道德要求，对未成年子女进行知 识技能培育和健康人格养成，既包括正面的管教和引导，也包括对错 误思想和不良行为的批评和惩戒。根据《未成年人保护法》的规定， 父母有义务促使未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，把他 们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班 人。根据《义务教育法》第5条的规定，父母必须依法保证适龄子女 按时入学接受并完成义务教育。父母应当为未成年子女接受学校教育 提供应有的物质条件，并且要为其提供良好的家庭教育。作为子女的 第一任老师，父母要用正确的方式管理、教育未成年子女，引导其进 行有益身心健康的活动，注重增强其自我保护意识和社会责任意识， 注重传承中华民族传统美德、树立社会主义核心价值观。

保护，是指父母应当注意保护未成年子女的生命安全、身体健 康、人格尊严以及财产安全，使其免受外界侵害。避免未成年子女从 事与其年龄、心智不符的活动；严禁对未成年人实施家庭暴力和家庭 歧视；预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、 吸毒、卖淫等行为；对侵犯未成年子女合法权益的行为，要坚决予以 制止和向有关部门提出检举和控告。未成年子女有财产来源的，应当 从未成年人利益最大化出发保护、管理和处分其合法财产，避免受到 不必要的损失和遭到他人非法侵害。

三、关于成年子女对父母的赡养、扶助、保护义务

成年子女，即年满18周岁的子女。子女对父母的赡养扶助义务 为法定义务。我国《宪法》《婚姻法》和《老年人权益保障法》均有 相关规定。面对人口老龄化的不断加剧，需要以家庭为基础，为老年 人提供更加人性化的关怀，弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德， 促进和谐社会建设。赡养，主要是指成年子女对父母特别是在父母年 迈、丧失劳动能力时，应当履行的经济上供养、生活上照料和精神上 慰藉的义务。根据《老年人权益保障法》的要求，老年人养老以居家 为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。子女应当照顾老年 人的特殊需要，妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁 居条件低劣的房屋；应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老 年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年 人。子女的配偶应当协助履行赡养义务。

扶助，是指成年子女对父母特别是在父母经济存在一定困难、自 我照顾能力不足时，应当履行的及时提供帮助、确保维持正常生活的 义务。根据《老年人权益保障法》的要求，父母患病时，子女应当使 其及时得到治疗和护理；父母经济困难的，子女应当提供医疗费用。 父母生活不能自理的，子女应当承担照料责任；不能亲自照料的，可 以按照父母意愿委托他人或者养老机构等照料。子女有协助维修父母 自有住房、耕种或者委托他人耕种父母承包的田地、照管或者委托他 人照管父母的林木和牲畜等的义务，确保有关收益归老年人所有。

保护，是指成年子女应当依法采取措施，避免父母的人身和财产 权益受到损失。根据《老年人权益保障法》的要求，父母自有的或者 承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或 者租赁关系；子女不得要求老年人承担力不能及的劳动；子女应当尊 重老年人的婚姻自由，不得干涉父母离婚、再婚及婚后的生活；禁止 对老年人实施家庭暴力。同时，针对目前比较突出的老年人被骗的问 题，子女还应就信息网络知识、医疗保健知识、金融法律常识等多与 父母沟通，增强其防范意识，保护其人身和财产安全。

【审判实践中应注意的问题】

第一，本条中的父母子女关系不仅包括自然血亲的父母子女关 系，还包括法律拟制的父母子女关系。《民法典》婚姻家庭编将非婚 生子女与父母之间、养父母与养子女之间、继父母与受其抚养教育的 继子女之间的关系均等同于婚生子女与父母之间的关系，因此，无论 基于自然血亲还是拟制血亲的父母子女之间，都应当适用本条自觉履 行有关法定义务。

第二，父母对子女的抚养不受父母是否离婚的影响。抚养既是父 母的权利也是义务，根据《民法典》婚姻家庭编中的第1084条“离 婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务”规定，当 父母未离婚时，由父母双方共同行使抚养权利和履行抚养义务，直接 养育、照料子女，为子女提供必要生活费用；当父母已离婚时，父母 的抚养义务表现为，直接抚养子女的一方仍直接履行抚养义务，而未 直接抚养子女一方则通过提供抚养费、行使探望权等方式，履行部分 照料子女的抚养义务。故不管是否离婚，父母中任何一方都应当履行 抚养未成年子女的义务，而不能以抚养为权利为由，通过放弃抚养权 方式规避上述义务。

第三，成年子女不履行赡养义务的，无劳动能力的或者生活困难 的父母有要求成年子女给付赡养费等权利；成年子女不得以放弃继承 权或者其他理由，拒绝履行赡养义务；成年子女的赡养义务不因父母 婚姻关系的变化而消除。

第二十七条父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监 护能力的人按顺序担任监护人：

（-）祖父母、外祖父母；

（二）     兄、姐；

（三）     其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成 年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门同意。

【^3... 1  .. ,          :                    '..              

本条是关于未成年人的监护人的规定。

I条文理解1  ..    ....  .

本条源自《民法通则》第16条“未成年人的父母是未成年人的 监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员 中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、 姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人 的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会 同意的”的规定。在2016年1月的《民法总则（草案）》征求意见稿 中，将《民法通则》中的“兄、姐”修改为“成年兄、姐”、删除了 “经未成年人的父、母所在单位”、增加了 “民政部门同意”。在2016 年5月的《民法总则（草案）》征求意见稿中，增加了 “父母对未成 年子女负有照管和保护的义务” “未成年人的父母可以通过遗嘱指定 未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方 指定的为准”。2016年12月的《民法总则》草案三审稿中，删除了 2016年5月《民法总则（草案）》征求意见稿中增加的内容以及“成 年”二字，并增加了 “按顺序” “有关组织”二词。《民法总则》第27 条在全国人民代表大会通过时仅将“有关组织”中的“有关”二字删 除，并无其他修改。由此，确立了我国未成年人法定监护制度体系。 《民法典》保留了此条款。

一、关于父母是未成年子女的监护人

我国现行立法釆用广义监护概念，将亲权内容，也就是父母对未 成年子女人身财产管教保护的权利义务一并纳入监护制度。亲权是大 陆法系民法中的传统概念，其作为基于身份关系的父母对未成年子女 的专属权利义务，具有当然性、法定性和优先性，以保护管教未成年 子女、促进子女健康成长为目的，父母不得抛弃也不得滥用。《民法 典》第26条第1款规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护 的义务”，即体现了将亲权精神内核融入到监护制度的立法取向。本 条在第1款首先规定“父母是未成年子女的监护人”，在明确父母为 子女法定监护人的同时，突出了父母优先于其他具有监护资格主体的 首要和当然责任人的地位。把父母作为监护人的情形独立出来，也充 分体现了其重要性和特殊性，隐含了 “大监护”体系下亲权制度的部 分内容。在未成年人合法权益保护问题上，对未成年子女监护权与对 未成年人亲权在内容和行使方式上并无实质区别。首先，父母对子女 的监护以亲子关系为基础，无须批准，自然取得。当同时存在祖父母 等其他有监护能力的人时，父母也是未成年子女的当然监护人，优先 于其他有监护能力的人。其次，父母对未成年子女的权利是国际人权 公约、各国宪法和相关法律规定的基本权利，也是父母必须履行的义 务，不得任意放弃。只有父母丧失监护能力时，其对未成年子女的监 护关系才终止。再次，由于通常情况下父母对未成年子女的利益更为 关心，因此，在目前各国均加大对监护制度的干预和监督的情况下， 对父母监护的介入更要注意保持谦抑的态度。在条件允许的情况下， 应当尽可能地让被监护人在家庭中与父母共同生活。未经法定程序， 

人民法院不得撤销父母的监护人资格。即便父母的监护人资格被依法 撤销，除对被监护人实施故意犯罪外，确有悔改表现的，还可视情况 恢复。

二、有监护资格主体的监护排序

未成年人监护制度体系应以未成年人权益保护为基本目标，以儿 童最大利益原则为基本原则。在强化父母在未成年人监护体系中首要 责任的基础上，要进一步形成家庭、社会、国家三位一体，有中国特 色的未成年人监护制度体系。本条体现了我国传统家庭观念和伦理道 德，父母子女关系为家庭关系的核心，祖父母、外祖父母与孙子女、 外孙子女，兄姐与弟妹之间的关系，也属于紧密家庭关系范畴。本条 从最有利于未成年人权利出发，着眼于监护制度保护被监护人权益、 弥补其行为能力不足、维护社会正常秩序等功能的发挥，明确规定了 在父母不具备民事主体资格或者丧失监护能力情况下，其他主体担任 未成年人监护人的范围和顺序。

关于未成年人父母死亡或者没有监护能力问题。未成年人父母死 亡包括自然死亡和宣告死亡两种，其后果均是丧失民事主体资格，不 再享有民事权利能力和行为能力，也就无法担任监护人。未成年人父 母没有监护能力，也是无法担任监护人的法定条件。监护人监护能力 的认定，根据《民法通则意见》第11条的规定，应当根据监护人的 身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因 素确定。

关于未成年人法定监护人的范围和顺序。根据《民法通则意见》 第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知， 本条规定的法定监护人主要是被监护人的近亲属，其顺序主要根据法 定监护人与被监护人的亲疏关系、履行监护职责的便利程度以及我国 的社会生活习惯来确定。

关于法定监护人范围的扩大。《民法典》延续《民法总则》有关 规定，将《民法通则》第16条规定的“关系密切的其他亲属、朋友” 修改为“其他愿意担任监护人的个人或组织”。一方面对作为法定监 护人的个人，不再要求是关系密切的亲属朋友，而是以“是否愿意担 任监护人”这一个人意愿为衡量标准。另一方面将法定监护人从个人 放宽到组织，虽然“组织”的具体所指并不明确，但从本条最终将起 草过程中的“有关组织”修改为“组织”，可以看出立法的开放态度。 社会组织担任监护人可以为家庭监护提供有益补充，也可以减轻国家 监护的压力，符合我国经济社会发展和人民生活的需要，符合现代监 护制度的发展趋势。

关于法定监护人顺序的确定。扩大未成年人法定监护人范围，可 以更好地解决可能出现的监护“空位”问题，但也可能出现多个有 监护能力的人互相推卸责任或争抢未成年人法定监护人的情形。相较 《民法通则》及《民法通则意见》仅确定了指定监护的顺序，《民法总 则》则首次明确了法定监护的顺序。据此，只有不存在前一顺序监护 人或者前一顺序监护人没有监护能力时，后一顺序监护人才有资格成 为实际的法定监护人。

关于在审查主体中删除未成年人父母所在单位和增加民政部门。 随着我国经济社会的高速发展，职工和就业单位之间的黏合度日益减 弱，就业单位普遍缺乏担任本单位职工未成年子女法定监护人资格的 能力和意愿，更不宜作为指定监护人的主体处理监护人争议，以及直 接担任监护人。为适应社会发展现状，本条延续《民法总则》的有关 规定，删除了《民法通则》关于可经未成年人父母所在单位同意后确 定近亲属之外法定监护人的规定，同时，增加了关于民政部门作为审 查主体，既符合民政部门的工作职责，又体现了对我国监护制度的健 全完善。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于法定监护义务的履行

法定监护即直接按照法律规定的范围和顺序而设立的监护。在法 定监护中，如果没有法律规定的不能担任监护人的限制性条件，就必 须担任监护人，不得拒绝，也不得通过协议免除。父母有监护能力的 情况下，不得与其他人签订监护协议由他人担任监护人而推卸自身责 任。父母离婚时，只能就抚养费的数额等进行约定，不得免除父母任 何一方对未成年子女的抚养义务。只有在父母死亡或失去监护能力的 情况下，其他法定监护人才可以根据《民法典》第30条进行协商， 合意确定未成年人的监护人。即便在父母丧失监护能力时，其对协议 确定监护人也可以提出自己的意见。

二、    关于监护能力的认定

本条中规定的未成年人的父母以及其他法定监护人，都首先要具 有完全民事行为能力。作为监护人的兄、姐，也应当是具有完全民 事行为能力的成年人。同时，对于监护人监护能力的认定，均可依照 《民法通则意见》第11条的规定，即根据监护人的身体健康状况、经 济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。《民法总 则释义》中对“监护能力”①做了以下论述：经研究认为，具有监护能 力首先要具有完全民事行为能力，至于如何判断是否具有监护能力的 其他条件，在实践中情况较为复杂，需要综合考虑多种因素，法律可 不一一作出界定，需在实践中根据具体情况进行判断。实践中，没有 监护能力多为以下三种情况：一是不具有完全民事行为能力；二是被 剥夺人身自由；三是下落不明。具体到“父母没有监护能力”，一般 表现为：不具备履行监护职责的身体健康要求或相应经济条件，父母

① 李适时主编：《民法总则释义》，法律出版社2017年版。 与未成年子女两地分离，生活联系较少，无法履行监护职责等。具体 到“其他个人没有监护能力”，一般表现为：年龄较大、身体健康状 况不佳、与未成年人相隔较远、自身工作生活负担繁重，无暇承担监 护责任、或已负担较重监护任务，无法承担新的监护任务等。具体到 “组织没有监护能力”，一般表现为：信誉不佳、没有相应人员和财 产、无法对未成年人实施生活照护和人身财产保护、无法提供相应学 习条件、无法代理被监护人实施法律行为、无法对被监护人的侵权行 为承担责任等。对于“其他愿意担任监护人的个人或者组织”是否真 正具备监护能力，能否真正维护未成年人合法权益，需经未成年人住 所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门结合未成年人的具体情 况审查确定。

第二+八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年 人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（—）配偶；

（二）     父母、子女；

（三）     其他近亲属；

（四）     其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监 护人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门同意。

【条文主旨】

本条是关于无民事行为能力或限制行为能力成年人的监护 人的规定。

【条文理解】     .

本条规定是在《民法通则》第17条第1款规定基础上的修改 完善。《民法通则》第17条第1款规定：“无民事行为能力或者限 制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶; （二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的 其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所 地的居民委员会、村民委员会同意的。”《民法总则（草案）》征求意 见稿对本条的表述为：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成 年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：（一）配偶; （二）父母；（三）子女；（四）其他愿意承担监护责任的个人或者有 关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门 同意的。”最终定稿中，将“依次”担任监护人修改为“按顺序”，同 时，对于担任无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护人范 围进行了完善，其中将子女与父母并列作为同一顺序监护人。《民法 典》继续保留了此条款。

本条是对我国成年监护制度的创新性、基础性规定，借鉴了各国 各地区的先进经验，顺应了时代发展，适应了老龄化社会的发展态 势，体现了对成年身心障碍者的立法关怀。自20世纪60年代，成年 监护制度改革开始在世界范围内兴起。法国、德国、日本等国均取得 了重要的改革成果，建立了当代成年监护制度。如法国将需要设立监 护的对象修改为精神官能已受到疾病损坏或因残疾年龄而衰竭以及体 能受到损坏妨碍当事人表达其意志的成年人。德国将可设立监护的范 围修改为由于心理疾病或身体上、精神上、心理上的残障而完全或部 分不能处理其事务的成年人。日本则将需要设立监护的对象修改为因 精神障碍欠缺事务辨识常态、辨识能力显然不足或不足者。类似“精 神病人”的概念和表述，均被各国立法例所抛弃，更多体现现代人权 精神。在我国，随着人口老龄化进程的加快，老年人的监护需求也日 益增加，其他因疾病等导致失能失智以及经常处于不稳定状态的成年 人，也应当列入被监护人范围，在确保其自身人身财产得到有效保护 的同时，也可有效维护人际关系和社会秩序的稳定。我国《老年人权 益保障法》进行修正时，实现了我国成年监护制度改革的突破，跟上 了世界成年监护制度的改革潮流。但我国《老年人权益保障法》确定 的成年监护制度只适用于老年人，对于18周岁以上不满60周岁的 成年人则无从适用。本条即根据实际情况，总结《老年人权益保障 法》等立法经验，采抽象标准确定成年被监护人范围，将《民法通 则》确立的仅针对“精神病人”的成年监护制度升级为全面的成年监 护制度。

一、关于成年被监护人范围的扩大

成年监护制度更直接体现“小监护”体系下的监护目的和制度内 涵，即主要是弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人行为能力 

的不足，并对其人身财产等合法权益进行监督、管理和保护，同时保 障交易安全和社会秩序。无民事行为能力或限制民事行为能力的成年 人可能自始即不具备或不完全具备民事行为能力，也可能因疾病等原 因导致后来丧失全部或部分意思能力。与未成年人相比，成年人作为 无民事行为能力或限制民事行为能力人有时难以从外观作出判断，更 需要对其设立监护人以确保监护制度功能的充分发挥。《民法典》第 21条将不能辨认自己行为的成年人规定为无民事行为能力人，第22 条将不能完全辨认自己行为的成年人规定为限制民事行为能力人。本 条根据上述规定，将《民法通则》规定的“精神病人”范围扩大，修 改为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”，从而降低 了成年监护制度对需要保护成年人的判断标准，将监护人的范围扩大 到包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因导致的辨识能 力不足的成年人，使社会生活中更多的因精神体能受损不能自行保障 利益的成年人能够得到法律保护。可以说，本条的修改完善是我国立 法回应社会发展和人民需要的必然，必将有力促进文明、和谐的社会 主义社会的持续发展。

二、关于有监护资格主体的监护排序

关于成年人法定监护人范围的扩大。与《民法典》第27条类似， 本条以“其他愿意担任监护人的个人或者组织”取代《民法通则》中 “关系密切的其他亲属、朋友”作为兜底条款，同样体现了以“个人意 愿”取代“关系密切”作为首要衡量标准的现代监护理念。同时，增 加组织为监护人，也体现了社会监护的保障作用。而且，通常情况 下，相较未成年人而言，成年人的监护人需要承担更为繁重的监护责 任，也就更加需要在家庭监护之外的社会监护的保障和补充。

关于成年人法定监护人顺序的确定。与《民法通则》第17条相 比，本条强调监护人要从有监护能力的人中“按顺序”产生。实践 中，对有身心障碍的成年人的亲属而言，担任监护人无疑会是一个沉 重的负担，容易出现亲属互相推诿，不愿担任监护人的情形。本条规 定强调了法定监护人的顺序性，以近亲属为主，并根据与被监护人的 血缘关系、生活联系以及情感基础等因素，将配偶列为第一顺序监护 人，将父母和子女并列作为第二顺序监护人，将其他近亲属列为第三・ 顺序监护人，而其他愿意担任监护人的个人和组织则为第四顺序监护 人。配偶关系源于合法的婚姻关系，以达到法定结婚年龄的成年男女 通过婚姻登记程序缔结婚姻关系为开始时间，以一方死亡或双方离婚 为终止时间。根据《婚姻法》的规定，夫妻双方共同生活，有相互扶 养的义务，有对共同财产的支配权，情感基础良好、生活联系密切， 因此，由配偶作为第一顺序监护人有利于保护被监护人的各项合法权 益。父母子女之间既有天然情感，又有法定抚养、赡养关系，也是适 合担任监护人的主要人员。根据《民法通则意见》第12条的规定， 《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此，本条中的其他近亲属 即包括兄弟姐妹.、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其基于血 缘关系担任监护人，同样也有利于尽职尽责履行监护义务，保障被监 护人的身心健康。该条明确规定，原则上只有不存在前一顺序监护人 或者前一顺序监护人没有监护能力时，后一顺序监护人才有资格成为 实际的成年人的法定监护人。

与此同时，本条删除了《民法通则》中有关“精神病人所在单 位”作为审查主体的规定，同时增加了民政部门。主要考虑为：《民 法通则》的上述规定是符合当时社会条件的。但随着我国经济社会的 快速发展，就业人员的流动性越来越频繁，异地就业情况也越来越 多，就业单位与职工之间鲜有较强的关联度，就业单位已不适宜也没 有能力对其职工监护人是否适格行使审查权。因此，本条从适应当前 经济社会发展的客观需要岀发，取消了单位的相应职责。同时，由于 民政部门所承担的有关社会救济、社会福利事业、社区服务工作、流 浪乞讨人员救助、指导中国残疾人联合会工作等职责均与成年人民事 行为能力有关，由其作为成年人监护人资格的审查主体，有利于对成 年人合法权益的实质保障，也体现了成年监护制度的进一步完善。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于对法定监护顺位的适用

本条关于成年人法定监护人顺序的规定具有强制性，一般情况 下，在不存在前一顺序监护人或者前一顺序监护人没有监护能力时， 后一顺序监护人才有资格成为法定监护人。需要注意的是，成年监护 是作为自然人行为能力补足制度出现的，其与产生于父母亲权基础上 的未成年监护有很大不同。有身心障碍的成年人很可能已经形成了固 定的自主意愿和偏好，尽管对法定监护顺序的安排已体现了 “被监护 人最大利益”原则，但基于上述考虑，对于成年人法定监护顺位的确 定，应当在身心障碍者为无民事行为能力人的情况下才予适用。如果 身心障碍者具有一定为能力，可独立实施与其智力、精神状况相适 应的民事行为，则应首先尊重其选择和意愿，除非其能力确有不及。

二、    关于对成年人行为能力的判断

根据《民法典》第21条和第22条相关规定，不能辨认自己行为 的成年人为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人为限 制民事行为能力人。司法实践中，认定不能辨认自己行为的成年人为 无民事行为能力人以及认定不能完全辨认自己行为的成年人为限制民 事行为能力人，均须依《民事诉讼法》所规定的特别程序进行宣告。 基于精神障碍或其他原因，成年人如果没有判断能力和自我保护能 力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。对于比 较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并 且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。 根据《民法通则意见》的规定，对于当事人是否患有精神病，人民法 院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不 具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神 状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。其中关于群众公认的事 实，一般为该自然人住所地的村民委员会、居民委员会出具的证明材 料所认定的事卖，同时也包括与该自然人日常工作和生活密切接触的 周围群众对该自然人基本情况的感知和认识。在被监护成年人范围扩 大的情况下，对于成年人是否为无民事行为能力或者限制民事行为能 力，可结合上述规定综合判断。

第二十九条被监护人的父担任监护人的，可以通过遗嘱 指定监护人。

【条文主旨】

本条是关于遗嘱指定监护制度的规定。

【条文理解】.

相较《民法通则》有关监护制度的规定，本条关于遗嘱指定监护 的规定为《民法总则》新增条款，《民法典》继续保留了该条款。《民法 总则（草案）》征求意见稿将该条列入了未成年人监护人确立条款中， 表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、 其母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准”；二审稿中修 改为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、母 指定的监护人不一致的，应尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护 人的原则确定”；三审稿则表述为“被监护人的父母可以通过遗嘱指定 监护人”。最终定稿中，增加了有关限制性规定，即可以通过遗嘱指 定监护人的，应当是正在担任监护人的被监护人父母。

通过遗嘱设立监护起源于罗马法，最早源于《十二表法》，是罗 马法中一项较为完备的法律制度，主要是指父亲或是母亲通过遗嘱为 处于其权利之下的未婚子女指定监护人。同时规定，遗嘱监护优于法 定监护。遗嘱监护制度早已存在于世界上许多国家和地区的民法制度 中，在承继罗马法有关规定的基础上，各个国家和地区不断完善和规 范遗嘱监护制度，并对有关适用条件作岀了严格的限制。《德国民法 典》规定，生前享有对子女的人身和财产照护权的父母如指定了监护 人，监护法院应当任命其为监护人；父母指定不同监护人的，以后死 亡者指定的监护人为准。《日本民法典》规定，对未成年人最后行使 亲权的人，可以依遗嘱指定监护人，但是无管理权者，不在此限；行 使亲权的父母一方无管理权时，另一方可以依遗嘱指定监护人。《英 国监护法》规定，对未成年子女享有照护权的父母可依遗嘱或契约指 定监护人，该遗嘱监护人与仍然生存的父母一方共同担任监护人。我 国台湾地区则规定，最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之 父或母，得以遗嘱指定监护人。

应当说，遗嘱指定监护符合私法自治原则。根据《民法典》第27 条的规定，如果父母死亡或者丧失监护能力，未成年人的监护人即根据 法律规定的顺序，在法定监护人中产生。这样的规定虽可一定程度避免 监护人“缺位”，但无法体现当事人的意思自治。而根据本条规定，被 监护人的父母作为与其子女血缘关系最近、情感最深厚的人，可以在去 世前立下遗嘱，挑选自己最为信赖的人作为子女的监护人，最大限度保 护子女利益，也彰显了民法自治原则，体现了民法的人文关怀。

根据本条规定，遗嘱指定监护是指被监护人的父母通过订立遗嘱 为处于自己监护之下的子女指定监护人的法律行为。作为以指定监护人 为主要内容的遗嘱，同样应符合一般遗嘱的形式要件和实质要件，如基 于单方真实意思表示即可发生预期法律效果，遗嘱人必须具备完全民事 行为能力，设立遗嘱不得进行代理，紧急情况下才可使用口头形式以及 必须以遗嘱人的死亡作为生效条件等。同时，根据本条规定，遗嘱指定 监护还应具备以下条件：一是指定主体为被监护人的父母，其他人担任 监护人的无权通过遗嘱指定监护人；二是父母必须正在担任子女的监护 人，如因丧失监护能力而没有担任监护人或者因侵害子女权益而被撤销 监护资格的，就不能通过遗嘱指定监护人；三是指定监护应以遗嘱方式 进行，而非通过协议等其他方式；四是本条中作为无民事行为能力或限 制民事行为能力的被监护人，不仅包括未成年子女也包括成年子女；五 是被指定的遗嘱监护人应当具有监护能力，经指定后确实无法履行监护 义务的，应依法另行确定监护人；六是被指定的遗嘱监护人具有优先地 

位，其优于但不限于《民法典》第27条和28条所列法定监护人。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于尊重被监护人的真实意愿问题

本条给被监护人父母提供了自主选择的空间。虽然本条未明确规 定子女可就监护人的指定表达意愿，但从体系解释的角度看，本条包 含了父母在指定遗嘱监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿。在子 女具有表达能力时，父母应征求子女意见，并从最大程度保护子女利 益出发，力求综合各种因素探寻、判断子女真实意愿，在此基础上再 进行遗嘱指定。

二、    关于指定遗嘱监护人的主体资格问题

本条规定可以通过遗嘱指定子女监护人的父母，必须是完全民事 行为能力人，且正在担任子女的监护人。如其虽然在立遗嘱时具有监 护资格，但在其死亡时已经根据《民法典》第36条的规定被撤销监 护资格或者经核实认定其具备应撤销监护资格情形的，遗嘱是否生效 有待于法律进一步规定。根据监护制度宗旨及本条立法意图，宜结合 “最有利于被监护人原则”及“尊重被监护人真实意愿原则”等综合 予以考量和认定。

三、    关于父母一方發立遗嘱的效力认定问题

如果被监护人的父母均健在，则应由双方协商一致来共同指定遗 嘱监护人。关于共同指定遗嘱监护人的父母一方死亡后另一方另立遗 嘱，或者父母通过各自遗嘱指定了不同监护人时的遗嘱效力问题，亦 有待于法律进一步规定。根据监护制度的宗旨、本条立法意图，宜结 合“以后死亡一方的指定为准”以及“最有利于被监护人原则”和 “尊重被监护人真实意愿原则”等综合予以考量和认定。

第三十条依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护 人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【条文主旨】

本条是关于协议确定监护人的规定。

【条文理解】

本条充分体现了 “最有利于被监护人原则”和“尊重被监护人真 实意愿原则”，是关于依法具有监护资格的人在尊重被监护人真实意 愿的前提下通过协商一致的方式确定监护人的规定。相较《民法通 则》而言，本条属新增规定，但并不是一项全新制度。《民法通则意 见》第15条已经规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应 当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”《民法总则（草 案）》（征求意见稿）对此条的表述为：“监护人可以协议确定。协议 确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。”三审稿表述为：“监护 人可以由协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的真实意 愿。”最终定稿中，增加了 “依法具有监护资格的人”的限定。应当 说，本条是对我国司法实践经验的总结，也是顺应现代监护制度发展 趋势、尊重人权保护理念的体现。

应当说，传统监护制度并不关注被监护人的意志，原则上是监护 人意思优先。现代未成年监护制度改革，侧重于强化对未成年人监护 的监督措施，以切实保障未成年被监护人的利益。而世界性的成年监 护制度改革，目的在于追求“尊重本人自我决定权” “维持本人生活 正常化”和“保障障碍者本人”的基本理念。①具体而言，在涉及被 监护人的人身、财产事务安排时，应当充分考虑身心障碍者的残余能 力，最大限度地尊重其自我意愿；同时维护和尊重成年人在有辨识能 力时对其丧失心智之后所作的预设性安排，这是意思自治的充分体 现。②

一、关于尊重具有监护资格人的意思自治

本条规定的可以协议确定监护人的主体，必须是有监护资格的 人，而监护资格的确定，应当依据本法第27条和第28条关于未成年 人和无民事行为能力与限制民事行为能力监护人范围的规定以及《民 法通则意见》第11条关于认定监护人监护能力的规定。其中对于未 成年人而言，法律明确规定其父母为监护人，因此在未成年人的父母 有监护能力时，不得与其他人签订监护协议，由其他人担任监护人， 只有在父母死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过 协商确定监护人。而且，如果根据本法第27条和第28条确定的监护 人顺序，已由前一顺位具有监护资格人协议确定监护人的，后一顺位 即丧失协议权利。还需注意的是，经协商不得在具有监护资格之外的 人中确定监护人，且因最终确定的监护人是有关各方合意的结果，一 旦确定即不得随意变更。

协议确定监护是约定监护的一种。当具有监护资格的多人因监护 人的确定存在争议时，既可以通过本条进行协商确定，也可以通过 《民法典》第31条由有权机关进行指定。而本条规定的由有监护权的 人通过协商确定监护人的方式，充分体现了对具有监护资格人意思自 治的尊重。通过具有监护资格的人进行充分协商讨论，加之通过有效 征求被监护人意见，最终确定监护人，将更有利于监护职责的顺利全 面履行，也更有利于保护被监护人的合法权益。诚然，如果各方无法

①  杨立新：《我国〈民法总则〉成年监护制度改革之得失》，载《贵州省党校学报》 2017年第3期。

②  焦富民：《民法总则编纂视野中的成年人监护制度》，载《政法论丛》2015年第6期。 达成一致，则仍需通过有权机关指定监护人。

二、关于尊重被监护人的真实意愿

近代民法，“为了保护本人和第三人的利益以及维护交易安全, 大陆法系各国都对行为能力欠缺的成年人采取了强制保护的措施，即 无论行为能力欠缺者的行为能力残余程度是多少，一律将其分为两 类：完全无民事行为能力人和限制民事行为能力人，并通过法院进行 司法拟制，宣告行为能力欠缺的成年人为禁治产人或准禁治产人，宣 告后意味着其所为法律行为一概无效或者重大法律行为无效，然后对 其设立监护或保佐等以弥补其能力不足。”①我国《民法总则》出台之 前，监护制度特别是成年监护制度对被监护人的选择和意愿未能给予 最大尊重和支持。《民法通则》以能否完全辨认自己的行为为标准将 精神病人简单区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，通过 宣告制度完成对辨别能力有障碍的成年人行为能力的“一揽子”限制 或剥夺，无法体现被监护人残存意思能力的差别，加之关于监护人非 为被监护人利益不得擅自处置被监护人财产等规定，可以看出，原有 监护制度更加倾向于“利益最大化原则”。近年来，随着对个人人格 尊严的日益重视，意思能力欠缺者在法律能力行使程度上的差别以及 个体特殊需要都得到越来越广泛的关注。各国家和地区立法也在不断 反思接管式监护对被监护人意志的忽视问题，将监护功能定位向监督 和照顾过渡。如修改后的法国成年人监护制度分为司法特殊保护、保 护意义的监护和保护意义的财产管理三个层级，我国台湾地区新修正 的成年监护制度也分为监护与辅助两个层级，修改后的日本成年人法 定监护制度分为监护、保佐和辅助三个层级，德国则废弃原来的“监 护、辅助”二元保护方式改采“照管” 一种类型，照管人被要求在不 违背被照管人利益情况下应尽量满足被监管人愿望。②本条规定，体

①  赵虎、张继承：《成年人监护制度之反思》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》 2011年第2期。

②  焦富民：《民法总则编纂视野中的成年人监护制度》，载《政法论丛》2015年第6期。 

现了我国《民法典》对“最大程度尊重被监护人真实意愿”原则的肯 定。协议确定监护人对被监护人利益影响重大，应当充分尊重被监护 人的意见，包括其优先选定权和排除权。如果被监护人具有一定的表 达能力，即应直接听取其意见。与此同时，也要善于排除干扰因素， 结合其主观意愿以及其他相关情况发现和追寻其真实意愿。监护人的 最终确定也要综合被监护人客观情况等多种因素进行分析，最大限度 保护其身心健康。

【审判实践中应注意的问题】

一、    注意区分成年监护和未成年监护

如前所述，未成年监护的目的在于以家庭为堡垒，以亲情血缘为 纽带，由父母保护未成年人健康成长。因此，对于未成年监护而言， 更侧重适用“最大利益”原则，特别是在父母为监护人的情况下，基 于父母为子女的自然血亲，立法更倾向于信任父母对子女的保护，更 强调父母的当然监护责任。因此，在未成年人的父母有监护能力时， 不得与其他人签订监护协议来约定由其他人担任监护人。只有在父母 死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过协商确定监 护人，此时，应当结合未成年人的年龄和智力状况，尊重其真实意 愿。而对于成年监护，则更加注重通过制度设计帮助成年被监护人最 大程度行使自己的权利，也即需要更多体现成年被监护人的意愿和偏 好。对于被监护人有能力独立处理的事务，特别是其与日常生活相关 的行为，应充分尊重其真实意愿，监护人不应干涉。在监护人协议确 定时，应当结合其智力和精神健康状况，并综合考量成年被监护人平 时或原有的价值偏好，尊重其真实意愿。

二、    明确和“尊重被监护人意愿原则”的优先顺位

“最有利于被监护人原则”的出发点是为了更好地保护被监护人 的最大利益，但一定程度忽略了被监护人的能力差异、个人意愿和价 值偏好。“尊重被监护人意愿原则”要求最大限度尊重被监护人的真 实意愿，由其根据剩余能力和自我意识自主作出选择。具体实践中， 可能出现二者发生冲突的情形。特别是由于目前我国监护制度特别是 成年监护制度仍以行为能力为判断标准，监护人被法定赋予全部或部 分代理权，因此被监护人的意愿是否得到最大限度尊重，要取决于能 否具备更详细的制度保障。因此，特别对于成年人监护制度，应倾向 于对“尊重被监护人意愿原则”的优先适用。

三、关于协、议确定监护人的法律效力

通过协议确定监护人后，就会产生相应的法律效力。该监护人应 该根据法律规定，保护被监护人的人身和财产权益，代理被监护人 从事法律行为，除为被监护人利益外不得处理被监护人财产，违反监 护职责或侵害被监护人合法权益应承担相应法律责任和赔偿损失。根 据《民法典》第1188条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为 能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职 责的，可以减轻其的侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民 事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部 分，由监护人赔偿。本条亦应适用于经协商确定的监护人。

第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地 的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事 人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人 也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重 被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有 监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、 财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住 所地的居民委员会、村民委员会,法律规定的有关组织或者民政 部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指 定的监护人的责任。

【条文主旨］

本条是关于指定监护制度的规定。

【条文理解】

人在社会中生活必然需要与他人进行必要的社会交往。当事人欲 获得与其意思表示内容相应的法律效果需要通过实施法律行为来实 现。当行为人欠缺行为能力时，法律需要对欠缺行为能力者提供必要 的保护，为其设立法定代理人。为保证法定代理人有足够的动因履行 保护职责，二者密切而长期的结合关系即属必要。因此法定代理人通 常由行为能力欠缺者的亲属担当，包括亲权人与监护人。①当有法定 监护资格的人对监护人身份产生争议时，就需要由有权指定监护人的 主体为行为能力欠缺者指定监护人，以明确监护职责应当由何人承 担。通过指定监护制度，可以解决监护人身份的争议，更好地维护被 监护人的合法权益，指定监护制度是对法定监护制度的必要补充。

一、有权指定监护人的主体范围

《民法通则》第16条第3款、第17条第2款对指定监护作出规 定。依据《民法通则》，对于担任未成年人或者精神病人的监护人有 争议的，由未成年人父、母所在单位，精神病人所在单位或者被监护 人的住所地的居民委员会、村民委员会在被监护人的近亲属中指定监 护人，对指定不服的，由人民法院裁决。《民法通则意见》第16条规 定，对于担任监护人有争议的，应当按照《民法通则》第16条第3 款或者第17条第2款的规定，由有关组织予以指定。《民法总则》实 施后，有权指定监护人的主体范围发生变化。《民法总则》第31条 第1款规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委 员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服 的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民 法院申请指定监护人。《民法总则》中不再将未成年人父、母所在单 位以及精神病人所在单位作为指定监护人的主体，同时增加民政部门 为有权指定监护人的主体。《民法典》继承了《民法总则》关于指定 监护人主体的规定。

（一）不再将未成年人父、母所在单位以及精神病人所在单位作为 指定监护人的主体

将未成年人父、母所在单位以及精神病人所在单位作为指定监护 人的主体是计划经济时代的产物，已经与当代社会严重脱钩。计划经 济时代，企业组织形式比较单一，绝大多数工作岗位都由国有企业提

① 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第398页。 供，而在国有企业工作被认为是“铁饭碗”，职工与单位之间建立的 并不仅仅是劳动关系，还存在一种社会管理关系，由单位来履行指定 监护人的职责尚具有合理性。但是随着市场经济逐步发展成熟，现代 企业制度也发生了巨大的变化。劳动者与工作单位之间仅存在劳动合 同关系，一般企业明显缺乏履行监护职责的意愿和能力，单位已不适 宜作为指定监护的主体处理监护人争议。因此，本条取消单位指定监 护人的资格是符合现实情况的。

（二）继续将被监护人住所地的居委会、村委会作为指定监护人 的主体

依据我国现行立法的规定，村民委员会或者居民委员会属于基 层群众性自治组织,其主要的职责是办理基层公共事务和公益事业。 《村民委员会组织法》第2条中规定，村民委员会是村民自我管理、 自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决 策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益 事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的 意见、要求和提出建议。第9条第1款规定，村民委员会应当宣传宪 法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义 务、爱护公共财产，维护村民的合法权益，发展文化教育，普及科技 知识，促进男女平等，做好计划生育工作，促进村与村之间的团结、 互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。《城市居民委员 会组织法》中亦有类似规定，负有宣传宪法、法律、法规和国家的政 策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共 财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动和办理本居住地区 居民的公共事务的公益事业职责。

作为基层群众自治性组织，村委会、居委会需要深入了解辖区村 民、居民的生活情况，对于辖区村民、居民是否具有民事行为能力、 欠缺行为能力人是否有监护人进行监护、欠缺行为能力人的亲属关系 等信息应非常熟悉。因此，村委会、居委会具有履行指定监护人职责 的条件，在对监护人产生争议时，村委会、居委会进行指定更加符合 被监护人的利益。因此《民法典》继承了《民法总则》以及《民法通 则》中的有关规定。

（三）增加民政部门作为有权指定监护人的主体

依据《民法典》有关规定，可以将我国监护制度的体系概括为 “以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为兜底”。立法 加强了政府部门在监护制度中的作用，在多个条文中都反映了政府部 门对监护工作的介入，主要包括民政部门解决担任监护人的争议、民 政部门担任临时监护人、在没有具有监护资格的人时民政部门担任监 护人以及在监护人实施严重侵害被监护人合法权益的行为时，民政部 门可以申请撤销其监护资格。民政部门目前承担的工作中包括社会救 济、社会福利事业、社区服务工作、流浪乞讨人员救助、指导中国残 疾人联合会工作等，这些工作内容均部分涉及对欠缺行为能力人的救 助与保护。因此，由民政部门指定监护人可以实现公权力对监护工作 的必要干预。

二、简化了请求法院指定监护人的程序

《民法通则》及《民法通则意见》中规定，对担任监护人有争议 的，由单位或者居民委员会、村民委员会在有监护资格的人中指定。 对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。未经指定而向人民法院起 诉的，人民法院不予受理。从《民法通则》及《民法通则意见》对指 定监护的规定来看，向法院之外的其他组织或机关申请指定监护人是 申请法院指定监护人的前置程序。实践中，一方面诉讼程序上的冗繁 降低了监护纠纷的解决效率，另一方面，可能导致被监护人的合法权 益长期面临无人照管的困境。因此，《民法总则》取消了前置程序， 规定有监护资格的人之间对担任监护人有争议或者相互推诿的，可以 不经指定，由利害关系人直接向人民法院提起诉讼，人民法院根据 “最有利于被监护人”的原则作出判决。

三、指定监护时应当“尊重被监护人的真实意愿”和遵循“最 有利于被监护人”的原则

（一）     尊重被监护人的真实意思表示

这一原则与民法中的意思自治原则相一致。被监护人有权决定与 自身利益切实相关的事项。监护制度是为了保护行为能力欠缺者的利 益、弥补其行为能力的缺失而建立的，监护人的确定与被监护人的利 益密切相关，选择监护人就是被监护人的一项基本权利。因此，有权 组织或机关在为被监护人指定监护人时，应当充分尊重被监护人的意 思表示，尽可能在符合被监护人要求的情况下选任监护人，这也体现 了公权力对私权利的尊重与保障。

（二）     遵循"最有利于被监护人”的原则

被监护人包括未成年人和欠缺行为能力的成年人。其中，欠缺行 为能力的成年人包括精神病人、行为能力受限的老年人以及因故欠缺 意思能力的人等。民法作为规范和调整平等主体之间民事法律关系的 基本法律，应当对处于社会弱势地位的被监护人给予充分的保护。我 国立法将“最有利于被监护人”原则写入监护制度正是体现了 “以人 为本”的立法精神。

被监护人为未成年人时，“最有利于被监护人”原则就表现为 “儿童最大利益原则”。“儿童最大利益原则”是国际通行的关于未成 年人监护的首要原则。儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均 需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。同时儿童又具有 其独立的人格、自身的利益。“欲追求社会的最大利益，就必须注意 到儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的个体，给予法律的特殊保 护。”①1959年联合国大会通过的《儿童权利公约》提出了制定法律时 “应以儿童的最大利益为首要考虑”的国际性指导原则。该公约第3 条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、

①  唐菁菁：《指定监护制度完善研究》，湖南师范大学2016年硕士学位论文。 行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。” 此后，1979年12月18日联合国大会通过的《消除对妇女一切形式的 歧视公约》、1989年11月20日联合国大会通过的《儿童权利公约》 等国际文献均重申了 “儿童最大利益”原则。我国已于1992年批准 加入该公约，应当在立法和司法中体现对该原则的尊重和贯彻落实， 将儿童权利保护落到实处。未成年人是社会中的弱势群体，缺乏自我 保护的能力，受到侵害时也难以釆取有效措施维护自身的利益，因 此，指定监护人时应当充分考虑到未成年人的这种弱势地位，从未成 年人利益最大化角度岀发，切实保护好未成年人的合法权益。同时， 应当综合考虑未成年人的年龄和成熟程度，未成年人与有监护资格的 监护人之间的关系，未成年人对有监护资格人的家庭、即将就读学校 等环境的适应度以及有监护资格人的心理和身体健康情况，且应当听 取并尊重未成年人的真实意愿。

《民法典》规定的成年监护制度的适用范围相较于《民法通则》 变得更为广泛，将因年老、残疾等原因导致行为能力欠缺的成年人都 纳入到被监护人的范畴。各国的成年人监护立法中几乎都规定了最佳 利益原则，即监护人在处理被监护人的财产管理和人身监护的过程 中，必须优先考虑被监护人的希望与福祉。①以老龄化问题为例，中 国正在向老龄化社会发展，老年人权益保护成为了备受关注的社会问 题。国家已经将积极应对人口老龄化作为一项长期战略任务。老年人 因疾病等原因导致辨识认知能力欠缺的情形较为常见。例如，阿尔兹 海默症、脑卒中等疾病都是老年人易患的疾病，这些疾病会在不同程 度上导致患者感知觉、思维、记忆、情感、行为等多方面的障碍，最 •终影响患者的民事行为能力。欠缺行为能力的老年人与未成年人一样 缺乏自我保护的能力，因此，在指定监护时也应当充分考虑到老年人 的利益，除了保证其基本的生活需要外还应考虑老人精神层面的需

① 秦红嫂：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈民法典（草案）〉总则 中的相关规定》，载《浙江理工大学学报（社会科学版）） 202。年第44卷。转引自李霞：《成 年监护制度研究：以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版，第85页。

要。马斯洛在他的需求层次理论中提出人类需求像阶梯一样从低到高 分为五种，分别是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我 实现需求。①为了确保老年人能够老有所养、老有所依，在指定监护 时应当“积极呼应被监护人需求升级的新时代现实，对'最有利于’ 的理解和落实更多地向被监护人情感、精神、方便和效用等发展的需 要层次考虑” °②

四、临时监护

从各国立法情况来看，大多数国家都规定了对行为能力欠缺者的 临时性保护措施。《法国民法典》第491条规定，在监护法官受理有 关监护与财产管理的案件时，可以将需要保护的成年人置于司法保护 之下，保护的时间为整个诉讼期间。《意大利民法典》规定在请求宣 告禁治产和准禁治产诉讼中，法官在对被申请人检查后认为有必要 时，为被申请宣告禁治产的人设立临时监护人，为被申请宣告准禁治 产的人设立临时保佐人。临时监护人和临时保佐人的职务与监护人和 保佐人的职务内容相当，担任临时的监护人和保佐人的职务到法官作 出终审判决时止。③《德国民法典》第1846条规定，如果尚未任命监 护人或监护人受到阻碍无法履行其义务，则监护法院应当釆取为当事 人之利益所必须的措施。④

《民法通则意见》也对临时监护人作了规定，即在人民法院作出 判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格 的人承担。但该条规定在实践中缺乏可操作性。发生指定监护的原因 正是因为对监护人产生争议或是互相推诿，即使法律作出规定，但是 由于临时监护人缺乏承担监护职责的意愿，往往不能妥善履行其监护

①  参见〔美］马斯洛：《马斯洛的人本哲学》，成明编译，九州出版社2003年版，第 1页。

②  刘建：《〈民法总则〉第31条和第35条“最有利于被监护人的原则”评析》，载《苏 州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。

③  陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第489页。

④  郑冲、贾红梅译：《德国民法典》（修订本），法律出版社2001年版，第439页。

职责，使得被监护人的利益难以得到保障。同时，我国《未成年人保 护法》第43条中规定，县级以上人民政府及其民政部门应当根据需 要设立救助场所，.对流浪乞讨等生活无着未成年人实施救助，承担临 时监护责任。该规定明确了民政部门承担对生活无着的未成年人的临 时监护责任。因此，《民法总则》为加强被监护人临时保护，规定指 定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于 无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法 律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。《民法典》继承了 该规定。

五、监护人变更的限制与责任的承担

本条第4款对监护人变更作出了限制。在监护人被指定后，从保 护被监护人利益出发，不得擅自变更监护人，例如，通过协议的方式 将监护身份转移至他人。擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护 责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、指定监护人的法定程序

根据本条规定，指定监护人可以通过两条途径：一是由村委会、 居委会或者民政部门指定；二是可以直接申请法院指定。前者不再是 后者的前置程序，因此，当事人直接向法院申请的，法院应当受理。

法院指定监护人后，被指定的监护人不得拒绝。但是由村委会、 居委会或者民政部门指定监护人的，不服指定的监护人或者其他有监 护资格的人，可以向法院申请。

根据《民事诉讼法司法解释》第351条规定，被指定的监护人不 服指定，应当自接到通知之日起30日内向人民法院提出异议。经审理， 认为指定并无不当的，裁定驳回异议；指定不当的，判决撤销指定，同

时另行指定监护人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定 的监护人。人民法院应当比照民事特别程序审理。

二、法院指定监护人时应当尊重被监护人的真实意愿、最有 利于被监护人

《民法典》将“尊重被监护人意愿”上升为强制性要求，这就要 求法院在审理指定监护人案件中，凡是被监护人能够表达意思的，法 院都应当听取被监护人的意见。被监护人为未成年人要考虑到未成年 人的心理承受情况，可以釆取到庭接受询问之外的方式征求其意见， 避免给未成年人造成心理上的伤害。

《民法典》虽然规定了 “最有利于被监护人”原则，但是没有对 该原则作出具体的解释，确定相应的判断标准。人民法院在指定监护 人时有较大的自由裁量权，法官需要结合案情和被监护人、监护人的 特征来作出判断，除了考虑到被监护人的生存需要之外，还要考虑被 监护人的发展层面的需要。

另外，《民法典》规定了监护人的法定顺序。但是法院在指定监 护人时不受监护人法定顺序的限制。如果法定顺序在先者并不符合被 监护人的意愿、并非最有利于被监护人，则应考虑顺序在后者。并 且，在尊重被监护意愿、最有利于被监护人的大原则之下，监护人既 可以是一人，也可以是数人，此数人不限于同一顺序。①

①  李宇：《民法总则要义一 范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第101页。

第三十二条没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政 部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的 居民委员会、村民委员会担任。

【条文主旨】

本条是关于没有依法具有监护资格的人时监护人确立的规定。

【条文理解】

《民法总则（草案）》征求意见稿原来对该条文的表述为：无本法第 26条、第27条规定的具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的 居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。而《民法总则》最终的规定 为在没有依法具有监护资格的人担任监护人时，原则上应当由民政部门担 任，村委会、居委会在具备监护能力和监护意愿的情况下也可以担任。相 较《民法通则》，《民法总则》在监护的每一个环节均强化了政府的监护职 能，政府参与到监护制度的各个方面，且扮演着“兜底“的角色。该规定 体现了政府在监护制度中保护欠缺行为能力者的监护职能。

这一规定也与我国实际情况相符合。居委会、村委会工作人员 “属于兼职，且缺乏财政支持”，①很可能缺乏专业人员与条件，其作为 基层群众自治组织担任监护人及监护权力机关的能力，与民政部门相 比较弱。近几年，民政部门则在保护未成年人合法权益方面作出有力 探索。由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四部门发 布，于2015年1月1日实施的《侵害未成年人权益意见》规定，民

①  李霞、陈迪：《〈民法总则（草案）〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢 复》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

政部门应当设立未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人 救助保护中心），对因受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护 责任，必要时向人民法院申请撤销监护人资格。判决撤销监护人资格， 未成年人有其他监护人的，由其他监护人承担监护职责。其他监护人应 当采取措施避免未成年人继续受到侵害。没有其他监护人的，人民法 院根据最有利于未成年人的原则，在《民法通则》第16条第2款、第 4款规定的人员和单位中指定监护人。指定个人担任监护人的，应当综 合考虑其意愿、品行、身体状况、经济条件、与未成年人的生活情感联 系以及有表达能力的未成年人的意愿等。民政部门的职责包括承担受监 护被侵害未成年人的国家监护责任。未成年人不仅是家庭的，也是国家 的，政府是未成年人最终的保护主体，这种理念已经得到世界各国公 认。国家监护责任一方面体现政府是父母或者其他监护人履行监护责任 的支持后盾，另一方面，在父母或者其他监护人的监护出现问题时，政 府可以通过一系列措施和程序对家庭监护进行干预，不能使未成年人处 于无人监护或者其他危险环境中，且在必要时应直接承担监护责任，保 障未成年人的安全。因此，民政部门在没有具有法定监护资格的人时首 先承担起监护责任也与其职能相符。总之，通过提高儿童父母和其他监 护人的责任意识，完善并落实不履行监护职责或严重侵害被监护儿童权 益的父母或其他监护人资格撤销法律制度，有利于逐步建立以家庭监护 为主体，以社区、学校等有关单位和人员监护为保障，以国家监护为兜 底的未成年监护制度体系O

另外，本条也保留了未成年人和无民事行为能力与限制民事行为 能力成年人住所地的村民委员会、居民委员会担任监护人的责任，这是 立足于我国国情而设立的具有中国特色的监护制度。居民委员会、村民 委员会对居住地区的未成年人和无民事行为能力与限制民事行为能力成 年人的健康智力状况、家庭情况等比较了解。虽然实践中存在有的居委 会、村委会基于人员、经费等条件的限制难以承担监护职责，但不能 以此取消该项职责，否则会妨碍有承担监护职责意愿的居委会、村委 会担任监护人。

第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其 近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面 形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力 时，由该监护人履行监护职责。

【条文主旨】

本条是关于成年人意定监护的规定。

【条文理解］

本条系《民法总则》新增条文，《民法典》继续保留该条款。

一、立法背景

我国《民法典》确立了成年人意定监护制度，是我国民法法典化 进程中监护制度的一个重要突破，是对我国步入老龄化社会过程中出 现法律问题的积极回应。

我国人口老龄化问题日趋凸显。老龄化社会的重要标志是社会人 口结构呈现老年状态，即65岁以上老年人口占人口总数的7%。根 据国家应对人口老龄化战略研究课题组的预测，我国65岁以上老年 人口将逐渐增加到2020年的1.81亿人（占人口总数的12.6% X 2030 年的2.54亿人（占人口总数的17.4% ）、2040年的3.46亿人（占人 口总数的23.9%）、2050年的3.63亿人（占人口总数的25.6% ）;而 80岁以上高龄老年人口于2050年将达到1.08亿人，占老年人口总数 

的22.5%。①根据全国老龄工作委员会办公室发布的《第四次中国城 乡老年人生活状况抽样调查》，仅至2015年，中国失能、半失能老年 人口便已占到老年人口总数的18.1% ,约4063万人。②阿尔兹海默症 是导致成年人特别是老年人全部或部分丧失行为能力的重要原因。据 不完全统计，截至2016年，我国阿尔兹海默病患者总人数已经接近 800万，居世界第一。同时，我国也是全球阿尔兹海默病患者人数增 速最快的国家之一，预计每年新增30万阿尔兹海默病患者。③此外， “失独家庭”的数量也呈现出明显的上升趋势。据我国全国老龄工作 委员会办公室发布的数据，2012年，我国“失独家庭”已超过100 万，且以每年大约7.6万个家庭的速度增长。④而实际数据可能要高 于官方公布的数据。可见，我国在老年人养老照护问题上面临巨大的 挑战。

习近平总书记指出，“满足数量庞大的老年群众多方面需求、妥 善解决人口老龄化带来的社会问题，事关国家发展全局，事关百姓 福祉。”党的十九大报告强调，积极应对人口老龄化，构建养老、孝 老、敬老政策体系和社会环境，推进医养结合，加快老龄事业和产业 发展。2018年我国对《老年人权益保障法》进行第二次修正，该法 第26条第1款规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲 属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商 确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力 时，依法承担监护责任。《民法总则》吸收了该规定的内容，并将意 定监护制度的适用范围扩大到了所有成年人，完善了我国监护制度，

①  国家应对人口老龄化战略研究人口老龄化态势与发展战略研究课题组:《人口老龄化 态势与发展战略研究》，华龄出版社2014年版，第10~19页。

②  全国老龄工作委员会办公室编:《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查数据开发 课题研究报告汇编》，华龄岀版社2018年版，第414页。

③  参见《我国阿尔茨海默病患者居世界第一平均仅1/5患者可得规范诊断》，载央广 网，2020 年 6 月］3 日，http://china.cnr.cn/yaowen/20170922/t20170922_523960090.shtml.转引自 费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年第4期。

④  参见吴玉韶主编:《中国老龄事业发展报告(2013 )》，社会科学文献出版社2013年 版，第3页。转引自费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法 学》2019年第4期。

具有重要的制度价值。与《民法总则》的规定相比，《民法通则》没 有规定意定监护制度，将成年人与未成年人等同视之，忽略了具有完 全行为能力的成年人在行为能力出现欠缺之前安排自己监护事宜的意 志，缺乏对其选择监护人、确定监护职责范围等意愿的尊重。①《民法 典》对意定监护制度作出规定，充分体现了尊重被监护人真实意思表 示的原则，彰显了以人为本的立法理念。

二、设立意定监护行为的性质

意定监护制度的核心内容就是当事人通过书面形式确定自己的监 护人，这一法律行为属于单方行为还是双方行为一直存有争议。有学 者认为，“对第33条釆用单方法律行为说，即具有完全民事行为能力 的人可单方以书面形式确定他人为自己的监护人，更好地体现了对被 监护人意愿的尊重，是落实监护制度目的的体现”。②但是如果追本 溯源，这一制度实际来源于英美法上的“持续性代理权”制度，美国 《统一持续性代理权授予法案》第二章规定，“持续性代理权是指，本 人以书面方式指定其他人作为其代理人，被代理人确认日后丧失行为 能力不影响该代理权的效力” “或者确认该代理权将于行为人丧失行 为能力之日起获得”“或者本人有类似的意思表示，授权不因本人丧 失行为能力而无效”。可见，“持续性代理权”制度的理论基础为委托 契约关系。大陆法系国家也逐渐引入了意定监护制度，并规定于各国 的《民法典》中。《瑞士民法典》第360条规定：“有行为能力的人， 得委任自然人或法人，在其无判断能力时照护其人身或管理其财产， 或者代理实施法律行为。委任人应与受任人明确规定所委任事务的具 体内容，并指示如何执行其事务。受任人不适宜执行所委任的事务、 不接受委任或者通知委任人终止委任时，委任人得釆取其他处分代替 之。”与此同时，其第361条对照护委任的形式要件作出了明确规定，

①  费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年 第4期。

②  参见李世刚：《〈民法总则〉关于监护制度的释评》，载《法律适用》2017年第9期。 即照护委任的意思表示形式应当是亲笔信或公证书，照护委任的亲笔 信中应包括委任日期和签名，民事身份登记机构要将设立照护委任的 事实、照护委任契约的存放地点等记载于数据库中。①根据2007-308 号法律，法国对其《民法典》中成年人监护制度进行了重大修改，在 继续保留并优化1968年确立的“司法帮助+监护+保佐”法律救济 制度的同时，又创立了成年人“未来委托保护协议”制度，将成年人 之间就一方可能出现的行为能力瑕疵时他方作为监护人达成合意而形 成的自主监护纳入到监护制度中，形成了对成年人法定式救济和合意 式救济的双重体制。《法国民法典》中的未来委托保护协议，系指委 托人于具有完全行为能力时，与受托人就在委托人将来出现完全或者 部分丧失行为能力情形时受托人依约成为委托人的代理人并履行包括 监护等职责的相关权利义务，达成的协议。其核心特征在于：该协议 是在程式保护下的合意约定。②该协议适用的规则包括债法中委托合 同的规则和监护规则。③大陆法系国家均将设立意定监护行为定性为 “双方法律行为”，要求必须双方达成合意后订立监护协议。而且，从 实践角度来看，监护涉及重大利益关系和法律责任，也将影响到监护 人的个人生活，在没有与监护人形成意思表示一致的情况下仅通过监 护人的单方意志就强制形成意定监护，显不具有现实可行性。④因此， 在对设立意定监护行为性质的理解上，我国亦应将其作为双方法律 行为。

①  费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年 第4期。

②  费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年 第4期。

③  R P. CIV.V.Mandat de protection future, par F.Sauvage, n° 5. “Il rel 裕 ve par ailleurs des articles 1984 d 2010 du m 6 mecode relatifs au droit commun du mandat, mais dans la mesure o H ces dispositions ne sont pas incompatibles.转引自费安玲：《我国〈民法典〉中的成年人自主监护： 理念与规则》，载《中国法学》2019年第4期。

④  满洪杰：《〈民法总则〉监护设立制度解释论纲》，载《法学论坛》2018年第3期。

【审判实践中应注意的问题】

本条主要适用于成年人在全部或部分丧失行为能力前委任他人在其 无判断能力时照护其人身或管理其财产的情形，审判实践中要注意以下 两个问题：

一、意定监护成立以书面形式为要件

监护协议是确立监护法律关系的基本依据，它决定本人授权的范 围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并 直接影响到第三人的利益。①而签订监护协议的时间一般距监护条件成 就的时间较远。为了有效地保证被监护人的真实意思表示最终能够实 现，避免在监护条件成就时无据可循，法律要求必须订立书面的监护 协议。根据《民法典》合同编中的第469条规定，书面形式不仅包括 签字盖章的合同书、信件等，还包括虽然并无签字盖章但有证据表明 是合意者自己的真实意愿表达的电子邮件等方式能够有形地表现所载 内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。因此，对监护协议的 书面形式应当采取广义的理解。

由于监护协议与订立协议的双方关系重大，因此，一些国家对于 监护协议的形式要件作出了更高的要求。例如，《日本任意监护契约 法》第3条规定，任意监护契约的订立，必须采用法务省规定的公证 证书的形式。经过公证的监护协议具有更高的证明力，除非有相反证 据不得推翻。虽然我国对此没有作出强制性的规定，但是我国在适用 《民法典》第33条的过程中，也应当建立格式化的监护协议范本，列 举人身监护和财产监护的具体事项，防止因协议内容的模糊而徒增争 议。②

①  满洪杰：《〈民法总则〉监护设立制度解释论纲》，载《法学论坛》2018年第3期。

②  满洪杰：《〈民法总则〉监护设立制度解释论纲》，载《法学论坛》2018年第3期。

二、    监护协议双方在签订协议时均应具有完全民事行为能力

根据民法的规定，当事人在订立协议时应当具有完全民事行为能 力，否则该法律行为将会因为订约主体缺乏缔约资格而影响协议的效 力。签订监护协议的双方亦应受到民法上关于缔约资格规定的约束。 特别是当监护条件成立，被监护人处于全部或部分丧失民事行为能力 的状态时，法院应当如何判定被监护人在订立监护协议时的生理和心 理状态，从而认定该监护协议的效力，就变寻非常重要。这也是很多 国家要求监护协议必须进行公证的原因。对于监护协议效力的认定问 题需要在今后的审判实践中进一步进行经验总结。

三、    监护协议条件成就的判定

我国监护制度与民事行为能力相互关联，只有在自然人欠缺行为 能力时才为其设立监护。据此，我国意定监护协议自订立协议的一方 当事人丧失或者部分丧失行为能力时生效。

一般而言，心智丧失、不具有识别能力和判断能力，即为丧失民 事行为能力；未完全丧失意思能力，能够进行适合其智能状况的民事 行为，即为部分丧失民事行为能力。如何判断当事人是否能够辨认自 己的行为比较困难。《民法典》第24条规定，由当事人的利害关系人 或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者 限制民事行为能力人。因此，意定监护协议一般应当在当事人被认定 为无民事行为能力或者限制民事行为能力时始发生效力。

第三十四条监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行 为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当 承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职 责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居 民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的 临时生活照料措施。

【条文主旨】

本条是关于监护人监护职责的规定。

【条文理解］

一、监护职责

监护人的职责是监护制度的重要组成部分。《民法总则》第34条 用3款条文规定了监护人的职责。第34条第1款明确规定了监护人 的职责包括人身监护、财产监护和法定代理权，第2款规定了监护人 因依法履行监护职责发生的权利受法律保护，第3款则将《民法通 则》中的“给被监护人造成财产损失的应当赔偿损失”的规定，修改 为“监护人不履行监护职责或者损害监护人合法权益的，应当承担法 律责任”。《民法典》保留了这3款规定。

(一)     监护职责的内容

监护职责又称监护事务，是指监护人依法享有的监护权利与所负 担的监护义务的总称。①

我国将监护制度在本法总则编加以规定，反映出我国立法对监护 制度的定位为被监护人行为能力欠缺的补正。因此，代理被监护人实 施民事法律行为必然是监护职责中的核心内容。监护人为被监护人利 益对外从事民事活动时，其监护职责表现为法定代理权，其所实施的 法律行为的效力直接归属于被监护人。此外，我国在立法中将民事行 为能力欠缺区分无民事行为能力和限制行为能力，监护人在行使法定 代理权时的代理权限应有所区别。

监护人在履行职责时应当保护被监护人的人身权利、财产权利以 及其它合法权益。这一规定自始有之，《民法总则》仅做了文字调整， 内容并没有发生实质的改变，《民法典》继续沿用此规定。《民法通则 意见》第10条对监护职责作出了相对于《民法通则》更加具体的规 定，即监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康、照顾被监 护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活 动、对被监护人进行管理和教育、在被监护人合法权益受到侵害或者 与人发生争议时，代理其进行诉讼。

1.   对未成年人的监护职责。大陆法系国家在未成年人监护人职 责的规定方面保持了人身性职责和财产性职责的区分。而对于英美法 系国家，英国在1989年《儿童法》修改后，关于监护人职责的规定 取消了人身性职责和财产性职责的区分，除了抚养义务，一般的非父 母监护人几乎拥有与父母相同的职责。而美国法也没有区分人身性职 责和财产性职责，同英国法类似，其也分为监护人的职责、权利、权 力、义务等。②

(1)监护人的人身监护职责。我国《未成年人保护法》第10条 规定，父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履

①  杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2008年版，第286页。

②  王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第159页。 行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴 力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不 得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。第11条规定，父母或 者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健 康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成 年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流 浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。第12条规定，父母或 者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责，抚养教育 未成年人。第13条规定，父母或者其他监护人应当尊重未成年人受 教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不 得使接受义务教育的未成年人辍学。第14条规定，父母或者其他监 护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权 益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。第15条规定，父 母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人 订立婚约。

(2)监护人的财产监护职责。监护人有管理被监护人财产的权利 和义务，并有权代表被监护人从事财产法律行为。大多数国家都通过 立法规定，监护人有权管理未成年人的财产，使用未成年人的财产用 于抚养未成年人，支付其生活费用、教育费用等，这在我国司法实践 中也是被承认的。但是，大陆法系国家还规定了监护人制作、更新财 产清单与账目的职责，并定期将财产清单和账目向法律规定的机关、 组织或者家庭会议提交，以确保监护人正确使用被监护人的财产，不 致给被监护人造成损失。目前，我国立法没有对此作岀详尽的规定， 这可能给司法实践活动带来一些困难，需要法官在个案中对财产监护 职责加以解释。

2.   对成年人的监护职责。我国立法上将成年人监护与未成年人监 护都统一地在监护这一节中作出规定，在监护人的职责上没有作出明 确的区分，但是应当注意的是，成年人监护与未成年人的监护还是存 在较大的区别。考察其他国家的立法改革可以发现，德国、瑞士先后 

对自己原有的监护制度名称作出了改变，以瑞士立法为例，2013年修 改的《瑞士民法典》英文版的翻译中，这一制度在英文版中直接使用 uThe protection of adultsn,被翻译为“成年人保护制度①德国也将 对成年人的监护更名为“照管”。由此可以看出，现代成年人监护制 度的目的并不在于对被监护人的监管，而是对其进行必要的保护、照 顾，使其获得与他人平等的主体地位。所以，现代成年监护制度除了 对财产的监管职责之外，更加注重对被监护人人身上的照护职责，要 将财产管理与人身监护相结合，提高被保护者的生活质量。例如，成 年人的人身监护包括给予医疗上的治疗和养护责任，所以德国、瑞士 等国家都相继在立法中规定对被监护人进行必要的医疗是监护人的法 定义务。

目前本法在成年人监护职责的规定上没有作岀具体的规定，但是 我国的《精神卫生法》就充分体现了对精神障碍患者人身监护职责的 落实。根据《精神卫生法》的规定，精神障碍患者的监护人不得对精 神病患者使用家庭暴力或遗弃精神障碍患者，对精神障碍患者住院治 疗享有同意权，监护人应当看护好在家居住的患者，妥善看护没有入 院治疗的患者，根据医生嘱托督促其按时服药、接受随访或者治疗， 监护人应当协助患者进行生活自理能力和社会适应能力等方面的康复 训练等。在对老年人、残疾人、心理障碍患者等成年人进行照护的过 程中，监护人同样应当积极为其提供医疗帮助，排除其身体、精神上 的障碍，力求使其行为能力最大限度地得到恢复。

（二）监护权受到法律保护

监护人依法履行监护职责的权利，称为监护权。②监护权受法律 的保护，任何单位和个人都不得非法干涉或侵犯。侵害监护权的行为 样态，主要是非法使被监护人脱离监护，或者妨害监护人履行监护职 责。当监护权受到侵害或妨害时，监护人有权请求停止侵害、排除妨

①  陈钊：《我国成年人监护制度立法完善研究》，西南政法大学2018年博士学位论文。

②  李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第 105 页。

碍。《精神损害赔偿司法解释》第2条规定，非法使被监护人脱离监 护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向 人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。如 果监护人与被监护人无亲属关系的不得请求精神损害赔偿。

（三）监护人的法律责任

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担 法律责任。例如，对被监护人虐待、遗弃，情节恶劣构成犯罪的，应 承担刑事责任；监护人不履行或不适当履行监护职责，给被监护人造 成财产损失的，应当赔偿损失等。对于侵害被监护人利益或者不履行 监护职责的监护人，人民法院可以根据有关人员或者组织的申请，撤 销监护人的资格，另行指定他人担任监护人。

另外，因我国已将协议监护与意定监护制度纳入监护体系中，如 果监护人违反协议约定的监护职责，还可能发生违约责任。

二、紧急情况下的临时生活照料措施

2020年我国爆发了新冠肺炎疫情。疫情期间，湖北红安17岁的 脑瘫患者鄢某，因父亲确诊治疗后无人照料最终死亡，引发社会广泛 关注。针对此类监护人“失联”的情况，2020年5月22日在十三届 全国人大三次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨 在《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出《民法 典（草案）》新增了该款规定，该款规定明确了在发生突发事件等紧 急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照 料状态的，被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门应当为被 监护人安排必要的临时生活照料措施。①全面地保护被监护人的权益， 进一步完善了 “以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜 底”的监护制度体系，充分体现出我国立法对现实问题的快速反映， 充分体现出把人民群众生命安全和身体健康放在第一位的“以人民为

① 王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明——2020年5月22日在第十 三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《人民日报》2020年5月23日。

中心”的法治理念。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于监护职责的实际履行

我国《民法典》对监护职责的规定属基础性、原则性规定。例 如，有文章指出，通过调研所涉50份判决书显示，监护人怠于履行 监护权、滥用监护权甚至侵害被监护人权益的现象较为普遍：如有的 监护人擅自出售、出租被监护人的住房，而收益未用于或未全部用于 被监护人；有的侵吞、藏匿、转移、私分被监护人的财产；有的藏匿 被监护人的证件等。但因为法律规定的监护事务不够明确具体，监护 人出现上述行为时，很难依法对监护人追责。实践中，监护人管理被 监护人财产多数没有登记造册，这使得在法院查明事实时遇到了很大 的障碍。①对此，有待司法实践的经验积累以及配套法律和司法解释 的出台，以切实保障被监护人的合法权益。

二、    关于对未成年人的特殊监护职责

参照大陆法系国家立法中对未成年人监护职责的规定，结合我国 《未成年人保护法》的内容，可以将未成年人人身监护职责概括为： （1）照料未成年人的日常生活；（2）对未成年人进行教育；（3）保 护未成年人的身心健康；（4）指定住所；（5）医疗决定权。对于前三 项内容，基本已经达成共识，法院在未成年人的监护案件的判决中基 本都会涵盖以上内容。但是第4项和第5项内容，我国立法中没有明 确规定。指定未成年人的住所，要求其居住在便于监护人履行监护职 责的地方，这是监护人开展监护活动的前提，未成年人不得随意离开 监护人指定的住所或居所。因此，监护人应当有权指定未成年人的住

①林建军：《我国成年监护法律之缺失与完善    以民事审判实践为依据》，载《中

华女子学院学报》2014年第5期。

所，以便于监护人履行监护职责，在个案中根据具体情况可以要求监 护人与被监护人共同居住。此外，《民法典》侵权责任编中的第1219 条规定，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时 向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同 意。未成年人由于不具有完全的民事行为能力，不具备作岀是否同意 治疗方案的决定，需要由监护人代其作出决定，监护人作出医疗决定 时应当完全从有利于未成年人的角度出发。

第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行 监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人 的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有 关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护 人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护 人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状 况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务, 监护人不得干涉。

【条文主旨】

本条是关于监护职责履行的规定。

【条文理解］

一、监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责

《民法总则》在确定监护制度时以“最有利于被监护人”和“尊 重被监护人真实意愿”为原则，确立了全新的监护理念。《民法典》 保留了《民法总则》中监护制度的立法精神和法律条文。其中，《民 法典》第31条第2款明文规定，居委会、村委会、民政部门或者人 民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则 在依法具有监护资格的人中指定监护人。这是立法对“最有利于被监 护人”原则的贯彻落实。此外，本条第1款也强调，监护人履行监护 职责时应当以“最有利于被监护人”为原则，注重保护被监护人的利 益。确立“最有利于被监护人原则”充分体现出了我国监护法律制度 “以人为本”的立法精神，以及“通过监护制度的立法完善和对相关 司法工作的明确引导而加强对未成年人等被监护人弱势群体权益进行 保护的制度用意”。①

在未成年人监护上，最有利于被监护人原则就体现为要实现“未 成年人最佳利益”，即要求监护人在处置未成年被监护人的事务前， 应切实满足被监护人的利益而非监护人的利益，同时还要遵循未成年 人的心理成熟程度使其逐渐参与决定。②虽然《民法典》没有对“最 有利于被监护人”作出更加具体的规定，但是法院在司法裁判中应当 充分考量相关因素，以确保指定监护、判断监护人履行职责时是否符 合该原则。英美法系很多国家的立法都对考量因素作出了具体的规 定，我国司法实践中可以借鉴国外制定的相关标准，在处理未成年人 监护案件中综合加以考虑。监护人在履行监护职责时，应当让未成年 人健康、幸福、有尊严的生活，关注未成年人生存和发展，涉及未成 年人自身事务的应当鼓励未成年人积极参与自主决定。

在成年人监护上，最有利于被监护人原则在实质上要求充分“尊 重被监护人意愿”，一般是要做到支持其自主决定、最少限制以及最 佳利益。所谓最佳利益，是指监护人在处理被监护人的财产管理和人 身监护的过程中，必须优先考虑被监护人的希望与福祉。③《德国民法 典》第1901条第2款规定，照管人必须以符合被照管人的最佳利益 的方式，处理被照管人事务。被照管人的最佳利益，包括在其能力所 及范围内按照自己的愿望和想法安排生活的可能性。因此，我国司法 实践中在判断监护人履行监护职责是否符合“最有利于被监护人”原

①  刘建：《〈民法总则〉第31条和第35条“最有利于被监护人的原则”评析》，载 《〈苏州大学学报〉（哲学社会科学版）》2019年第4期。

②  秦红嫂：《我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评〈《民法典》（草案）〉总 则中的相关规定》，载《浙江理工大学学报（社会科学版）》2020年第44卷。

③  李霞：《成年监护制度研究：以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版，第 85页。

则时，可以通过以下途径，包括：考量被监护人如果具有意思能力时 是否也会作出这种选择或者期待作出这种选择；作出这种选择是否符 合被监护人过去或现在的感情、希望、信仰、价值观；询问家属、护 理者或者其他人的意见确定监护人的意思；监护人是否尽量鼓励和引 导被监护人参与到自己事务的决策中并尽力改善被监护人参与事务决 策的能力；其他应当考虑的有利于被监护人的情形。①

“最有利于被监护人”原则体现在财产监管上，《民法典》在本条 第1款第二句规定了 “监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被 监护人的财产”的内容。从监护人角度理解，该内容是对监护人法定 代理权的法定限制。监护人如果不是为了被监护人的利益而以被监护 人的名义处分其财产，超越了法定代理权限，应当认为构成了无权代 理，该处分财产的行为对被监护人不发生法律效力，而应当由监护人 自己承担相应的法律责任。

判断监护人的处分行为是否为了被监护人的利益，应当以一个处 于与监护人同等情境下的理性人的判断为标准，但不应以财产得丧为 唯一标准。②

二、监护人履行监护职责时应当尊重被监护人的意愿

《民法典》强调现代监护制度应当遵循“被监护人利益最大化”原 则，同时又特别要求体现对被监护人意愿的尊重。监护制度的设立必 须在被监护人保护和尊重本人意愿之间找到合理的平衡，特别是在人 身监护上，更应当对本人意愿给予更充分的尊重。由于未成年人监护 与成年人监护本身存在较大区别，因此本条分两款对此作出规定。

（一）尊重未成年人的真实意愿

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的

①  参见秦红嫂：《我国监护制度的发展、问题与完善建议一 评〈《民法典》（草案）〉 总则中的相关规定》，载《浙江理工大学学报（社会科学版）》2020年第44卷。

②  参见李宇：《民法总则要义一一规范释论与判解集注》，法律岀版社2017年版，第 106 页。

决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实 意愿。

《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行 为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理 人同意、追认，但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与 其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定：“不满八周岁 的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律 行为。”因此，并非所有未成年人的民事法律行为都由监护人一概代 理，8周岁以上的未成年人，可以独立实施与其年龄和智力状况相适 应的民事法律行为。对于超出其年龄和智力范围、仍需要由监护人代 理实施的其他法律行为，若未成年人表达了与其年龄和智力状况相符 合的真实意愿，则应当得到监护人的尊重。特别是在一些涉及高度个 人化的决定时，例如，离婚案件中未成年人抚养权归属、收养、医学 治疗等事宜，应当赋予具有表意能力的未成年人以更大的话语权。法 院审理案件时应当充分听取未成年人的意见。

（二）尊重成年被监护人的真实意愿

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的 真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适 应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得 干涉。

与未成年人不同，成年被监护人中有相当多数是曾经具有完全民 事行为能力的，后因年老、生病等原因丧失行为能力，但是这种行为 能力的丧失很多时候是一个渐进过程，因此成年被监护人往往还具有 剩余行为能力。这就要求成年人监护人履行职责时应当特别注意尊重 被监护人的真实意愿，听从被监护人剩余意思的要求，按照被监护人 的意愿履行监护职责。

本条第3款规定在吸收国外立法经验的基础上，将传统的“消极 防御保护”与“积极辅助”被监护人相互结合。虽然，我国没有像法 

国一样建立起被监护人保护的三分法律制度，①但是立法表述上已经 反映出了成年人监护措施应多样化的趋势。根据立法规定，可以将被 监护人的行为种类划分为以下三种：对于被监护人可以独立处理的事 务，监护人应当遵从被监护人的意思，不得加以干涉；对于被监护人 实施的与自己的智力、精神健康状况相适应但是无法独立处理的行 为，监护人应当给予保障和协助；对于被监护人无法独立实施的与其 智力、精神健康状况不相适应的民事法律行为，应当通过代理人的代 理活动来完成，但是代理人在从事代理行为时应当符合“最有利于被 监护人”原则。

本条规定，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干 涉。这是对监护人代理权限的进一步限制。被监护人实施与自己的智 力、精神健康状况相适应的民事法律行为，监护人应当给予尊重。此 外，需要注意的是，对于“事务”的理解应当不仅仅局限于法律行 为，还包括民事法律行为之外的事实行为。因此，被监护人对于法律 行为之外的住所的选择、社会交往、日常活动等事务都享有自我决定 权，如果被监护人能够独立处理的，监护人不得加以干预。

【审判实践中应注意的问题】     

在是否正确履行监护职责的判断上，应当注意区分未成年人监护 与成年人监护，特别是在父母担任未成年人监护人时，其监护职责与 父母以外其他有监护资格的人担任监护人时的情形并不相同。基于父 母与未成年人之间天然的亲密关系，国家立法显示出了对父母担任监 护人的信任，也对父母设置了更高的监护要求。除了本法第34条第1 款中规定的一般监护职责外，父母作为监护人时还应当承担本法第26

① 法国立法规定成年人的法律保护有三种：一是成年人的司法保护；二是成年人的协 助保护；三是成年人的监护保护。这就是成年人法律保护的三分法制度，也被称为三分法的法 律保护制度。三项措施的适用关系是递进式的。参见陈钊：《我国成年人监护制度立法完善研 究》，西南政法大学2018年博士学位论文。

条第1款规定的抚养、教育、保护等建立在亲权关系基础上的职责。 父母在担任未成年子女的监护人时，享有专属于父母身份的权利，比 如，父母对子女必要的惩戒权。但是对于父母之外的监护人，则应当 设置更多的限制，以确保其正确履行监护职责，防止侵害未成年人的 合法权益。例如，我国台湾地区规定父母在必要范围内可以惩戒子 女，父母以外的其他监护人没有这一监护事务内容，同时列举了监护 人须经法院许可才生效的财产性监护事务。虽然我国现行法律中没有 作出类似规定，但是法院在判断是否正确履行监护职责时应当考虑监 护人的身份并加以区别对待，才更加合理。

第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关 个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护 措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（-）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）     怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝 将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困 状态；

（三）     实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的 人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、 残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织.民 政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申 请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

【条文主旨】

本条是关于撤销监护人资格的规定。

【条文理解1

监护制度设立的目的，纯系为保护被监护人的利益。通过为行为 能力欠缺者设定监护人，一方面对被监护人进行照管，保护其人身财 产等权益，另一方面代理被监护人实施法律行为，从而避免被监护人 因行为能力上的瑕疵而被阻挡在法律交往的大门之外，使被监护人能 够为自身利益和发展进行更为充分的社会交往和活动。①因此，当出 现监护人侵害被监护人利益的情况时，法律规定撤销监护人资格，就 显得尤为必要。这既是对监护人行使监护权的监督和制约，也能及时 制止侵害行为。通过撤销原监护人监护资格，重新指定新的监护人, 避免被监护人长期处于被侵害或无人监护的状态，以充分维护被监护 人的利益。

根据本条规定，撤销监护人资格需要注意以下几点：

一、申请撤销的主体

本条规定的有权申请撤销监护人资格的主体较为广泛，包括其他 依法具有监护资格的人（如未成年被监护人的父母、祖父母、外祖父 母、兄、姐等；成年被监护人的配偶、父母、子女、其他近亲属等）, 居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联 合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。从 本条列举的主体来看，具有申请撤销资格的主体，既有被监护人的亲 属，也有因法律规定而具有特定职责的组织。以上个人和组织，或因 血缘亲属关系而在感情上最关心关注被监护人的利益，或因特定关系 而负有某种保护被监护人利益免遭侵害的法定职责。同时，他们多与 被监护人生活联系密切，也具有及时发现监护人监护中存在问题的可 能性。当然，并不是任何人都有权申请撤销监护人资格，必须是与被 监护人有一定利害关系的人或组织。本条第2款在列举有权申请撤销 监督权的机构时使用了 “等”，表明以上列举是不完全列举，其他符 合条件但未在本条列明的个人和组织，也有权申请撤销监护人资格。 本条第3款还规定，其他个人和民政部门以外的组织未及时申请撤销 监护人资格的，民政部门作为申请撤销监护人资格的兜底单位，应当 向人民法院提出申请。这主要是为防止出现无人过问的情形，最大限 度地保护被监护人的权益。

① 参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第398页。

对于申请撤销监护资格的顺序，本条并没有规定。也就是说，只 要出现了申请撤销监护资格的情形，具有撤销主体资格的个人和组 织，都可以提出撤销申请。这样规定，也是考虑到及时维护被监护人 权益的需要。

二、申请撤销的条件

对于撤销监护人资格的情形，本条概括性地列举了三种：一是实 施了严重损害被监护人身心健康行为。例如，监护人性侵、虐待、暴 力伤害被监护人。二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且 拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状 态。例如，监护人因吸毒、酗酒而无法照管被监护人。三是实施严重 侵害被监护人合法权益的其他行为。第3项是兜底性条款，例如，监 护人使用被监护人的财产为他人购买房产，严重侵害被监护人的财 产权。

法律对撤销监护人的资格非常慎重，需要达到严重侵害被监护人 健康成长和基本生存的程度。之所以规定只有在严重侵害未成年人权 益的情形下，才可以判决撤销监护人资格，主要出于以下三点考虑： (1)追求被监护人最大利益原则的要求。未成年人心智尚未成熟，父 母的关爱和家庭的温暖对未成年人健康成长至关重要，应当尽可能地 让未成年人在原生家庭生活,这无疑对未成年人的成长来说是最有利 的。同时，作为未成年人的当然监护人，父母抚养孩子既是伦理亲情 的需求，也是法定的责任。撤销监护人资格只能适用于极少数特别严 重的情形，如果撤销父母对未成年子女的监护资格的条件过于宽松， 不仅不利于保护未成年人的利益，也会对作为社会细胞的核心家庭造 成破坏，引发一系列社会问题。(2)符合我国国情。监护人对未成年 被监护人有管教职责，对其行为进行必要约束，一则有利于未成年被 监护人成长，二则也能够防止其侵害他人利益。在我国，以轻微体罚 等方式教育孩子的现象普遍存在，符合中国传统家庭文化的认知，社 会对此有一定的容忍度。如果撤销监护人资格的标准不够严格，则可 能混淆监护侵害行为和不当教育方式，这是目前社会难以接受的，也 不符合未成年人教育和保护的实际情况。（3）国际上的通常做法。许 多国家如美国、英国、荷兰等也都对撤销监护人资格的情形作出严格 限定，撤销监护人资格本着“不得已而为之”的原则是国际上的通常 做法。

实践中，对于如何判断是否达到严重侵害被监护人的情形，应该 结合具体情况综合判断。《侵害未成年人权益意见》第35条对人民 法院可以判决撤销监护人资格的情形作了更为具体的列举，其规定： “被申请人有以下情形之一的，人民法院可以判决撤销其监护人资格： （一）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，严重损害未 成年人身心健康的；（二）将未成年人置于无人监管和照看的状态， 导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险，经教育不改的；（三）拒 不履行监护职责长达六个月以上，导致被监护人流离失所或者生活无 着的；（四）有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责 或者因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者 全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的；（五）胁 迫、诱骗、利用被监护人乞讨，经公安机关和未成年人救助保护机构 等部门三次以上批评教育拒不改正，严重影响被监护人正常生活和学 习的；（六）教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣的； （七）有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。”

三、申请撤销的法律后果

（一）设置必要的临时监护措施

被监护人在权益受到监护人侵害之后，人民法院在指定新的监护 人之前，如果被监护人处于无人监护的状态，其人身、财产极易受到 侵害，对其非常不利。此时，人民法院应当指定临时监护人，履行法 律规定的监护职责。

（二）依法指定新的监护人

撤销监护人资格的目的，是为被监护人重新确立符合要求的监护 人，及时保障被监护人的权益。因此，人民法院在撤销原监护人资格 后，应及时按照最有利于被监护人的原则，在具有监护资格的人或组 织中指定新的监护人。根据《侵害未成年人权益意见》第36条规定： “判决撤销监护人资格，未成年人有其他监护人的，应当由其他监护 人承担监护职责。其他监护人应当采取措施避免未成年人继续受到 侵害。没有其他监护人的，人民法院根据最有利于未成年人的原则， 在《民法通则》第16条第2款、第4款规定的人员和单位中指定监 护人。指定个人担任监护人的，应当综合考虑其意愿、品行、身体状 况、经济条件、与未成年人的生活情感联系以及有表达能力的未成年 人的意愿等。没有合适人员和其他单位担任监护人的，人民法院应当 指定民政部门担任监护人，由其所属儿童福利机构收留抚养。”也就 是说，在撤销监护人监护资格后，如果还有其他监护人，应当先由其 他监护人承担监护职责。在没有其他监护人的情况下，则按照最有利 于被监护人的原则，在有监护资格的个人或组织中指定新的监护人。 如果没有合适的人或组织担任监护人，则由民政部门兜底，担任监护 人。这也体现了监护制度中“以家庭监护为基础，社会监护为补充、 国家监护为兜底”的原则。

【审判实践中应注意的问题】

人民法院为被监护人指定监护人时，应当听取被监护人及其亲 属、居民委员会、村民委员会和民政部门的意见，综合考量与被监护 人生活联系情况、身体健康状况、经济条件、监护意愿、未成年人本 人意愿等选择合适的监护人。

关于监护人的消极资格，很多国家立法都有规定，例如，《法国 民法典》规定下列人员不得担任监护人：未成年人；受监护或财产管 理的成年人；被判处实体刑或加辱刑以及刑法规定不得负担监护任务 的人；丧失亲权的人；明显行为不轨的人以及公认不诚实、一贯失职 或无能力管理事务的人。我国台湾地区“民法”规定：未成年人及禁 治产人，不得为监护人。一般认为，人民法院不得指定下列人员担任 监护人：一是无行为能力人或限制行为能力人，如精神病人或者间歇 性精神病人；二是对被监护人提起诉讼之人及其配偶、直系亲属；三 是与被监护人有其他利害冲突的人；四是下落不明的人；五是患有严 重危害被监护人利益的疾病，尚未治愈的人；六是涉嫌犯罪或已被判 处刑罚的人，包括被判处非监禁刑罚的人；七是无监护能力或者对被 监护人明显不利的其他人员。①

①  参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院岀版社 2017 年版，第 314、315 页。

第三十七条依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的 父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续 履行负担的义务。

【条文主旨】

本条是关于被撤销监护人资格的人依法继续履行义务的规定。

【条文理解】        

父母、子女、配偶被撤销监护人资格后，应当依法继续承担给付 被监护人抚养费、赡养费、扶养费的义务。

从法律关系上看，监护资格和抚养义务是区分的，二者是相对独 立的法律关系。被监护人的父母、子女、配偶，在监护资格被撤销 后，其直接后果是不再承担监护职责。具言之，即不能再作为监护人 代理被监护人实施民事法律行为，不能再作为监护人对未成年被监护 人进行教育、监督和管教等。但是，撤销监护资格，并不免除父母、 子女、配偶等基于血缘等关系确立的抚养义务，抚养义务是法定义 务，独立于监护关系而存在，这些义务不因监护关系的终止而终止。

从立法目的上看，《民法典》将保护被监护人尤其是未成年人的 利益作为重中之重予以规定，全面贯彻了最有利于被监护人的原则。 设置撤销监护人资格，是岀于保护被监护人利益的考虑，如果在撤销 监护人监护资格的同时还免除了被监护人承担抚养费、赡养费、扶养 费等应尽义务，实际上是损害了被监护人的利益，背离了保护被监护 人利益的立法初衷。父母、子女、配偶继续承担法定抚养义务，支付 抚养费、赡养费、扶养费等相关费用，是维持被监护人的基本生活水 平，保障被监护人健康生活和正常发展的重要保障。实践中，被监护 人多无独立财产，其需要的生活费、教育费、医疗费等费用，很大程 度上都有赖于此。同时，父母、子女、配偶继续履行抚养费、赡养 费、扶养费的负担义务，对于新指定的监护人履行监护职责意义重 大。如果父母、子女、配偶不履行前述法定抚养义务，势必影响其他 具有监护资格人担任监护人的积极性，也会严重影响新的监护人正常 履行监护职责。

本条规定继承了《民法总则》第37条关于法定扶养义务不因监 护人资格撤销而免除的规定。我国其他相关专门立法和司法解释也有 类似规定。例如，《反家庭暴力法》第21条第2款规定：“被撤销监 护人资格的加害人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。” 《未成年人保护法》第53条规定：“父母或者其他监护人不履行监护 职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法 院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依 法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费 用。”《侵害未成年人权益意见》第42条规定：“被撤销监护人资格的 父、母应当继续负担未成年人的抚养费用和因监护侵害行为产生的各 项费用。相关单位和人员起诉的，人民法院应予支持。”

【审判实践中应注意的问题】

—、继续负担抚养费、赡养费、扶养费的主体，仅限于父母、 子女、配偶，即负有法定抚养义务的主体

依《民法典》婚姻家庭编规定，法定的抚养关系有以下几种：一 是父母对未成年子女等有抚养义务。未成年子女或不能独立生活的成 年子女，有要求父母给付抚养费的权利。二是夫妻之间的相互扶养义 务。需要扶养的一方，有要求另一方给付扶养费的权利。三是成年子女 对父母负有赡养的义务。缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成 年子女给付赡养费的权利。①其中，父母与子女，既包括亲生父母与亲生 子女，也包括养父母与养子女，以及继父或继母与受其抚养教育的继子 女。②在此类纠纷中，如果被撤销监护资格的监护人不履行其依据法律 规定应当承担的抚养义务，则新选任的监护人可以代理无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人提起诉讼，要求被撤销监护资格的监护人承 担给付抚养费等义务。同时还要注意，监护人被撤销监护资格后，如 果存在对被监护人的侵害行为，还要承担因监护侵害行为产生的各项 费用。

二、注意与侵权责任中监护人责任区分

本条规定监护人被撤销监护资格后仍需承担法定抚养义务，那么 作为未成年被监护人的父母被撤销监护资格后，对未成年人实施的侵 权行为，是否应当承担赔偿责任？对此问题，实践中容易混淆。依照 《民法典》侵权责任编中的第1188条第1款规定：“无民事行为能力 人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。 监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”由于年龄和精神健 康等原因，无民事行为能力人或限制民事行为能力人无法或不能全部 理解其行为并预见行为后果，所以他们既易遭侵害，也容易侵害他 人。法律要求监护人承担管理、教育被监护人的责任，在保护被监护 人人身财产权利的同时，也避免被监护人从事侵权行为，对他人造成 损害。一旦被监护人致人损害，法律规定由监护人承担赔偿责任，此 时侵权行为人与责任人分离，属于典型的替代责任。监护人责任属于 无过错责任，即使监护人尽到监护职责，并无过错，也要承担侵权损 害赔偿责任。③作为未成年人的父母，如果因某种情事被撤销监护资 格，也就意味着丧失了对未成年人的监护权，不再履行监护职责，此

①  参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第224、225页。

②  参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2017年版，第321页。

③  参见程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第388页。

时未成年人致人损害，应当由指定的监护人承担赔偿责任，而不是由 其父母承担。

三、撤销监护人资格案件，适用特别程序

在诉讼程序上，依据《民法通则意见》和《侵害未成年人权益意 见》规定，人民法院审理撤销监护人资格案件，比照《民事诉讼法》 规定的特别程序进行；审理要求监护人承担民事责任的案件，适用民 事诉讼法的普通程序或者简易程序；既要求承担民事责任，又要求变 更监护关系的，分别审理。

第三十八条被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护 人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的， 经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视 情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监 护关系同时终止。

【条文主旨】              

本条是关于恢复监护人资格的规定。

【条文理解】              

被监护人的资格被撤销后，并不意味着永远丧失监护资格，在 一定条件下也可以恢复。本条规定来源于《民法总则》第38条，在 《民法总则》起草过程中，该条关于恢复监护人资格条件的规定经过 了一个逐步趋严的过程。从申请主体、申请程序、悔改表现、被监护 人意愿、不得恢复情形等几个方面对恢复监护资格作出严格限制，极 力避免被监护人遭受二次侵害的情况发生。根据本条规定，申请恢复 监护资格需符合以下条件：

一、提出申请的主体必须是被监护人的父母或子女

本条适用的对象仅限于被监护人的父母或者子女，作为监护人的 其他个人或者组织一旦被撤销资格，即不再恢复。对未成年人而言, 父母对于其不仅具有监护人的意义，更重要的是未成年人的精神和情 感的寄托，对未成年人身心健康发展的重要性不言而喻。对于需要监 护的成年父母而言，道理亦是如此。因此，本条规定给予作为父母或 子女的监护人以悔过自新，恢复监护资格的机会。在维持监护关系稳 定性和亲权、亲属关系的价值衡量上，选择了后者。当然，最终目的 仍是为了最大限度地维护被监护人的利益。

二、    被撤销监护资格的人确有悔改表现

对于确有悔改表现的，不能仅要求其具有悔改的意愿，而且必须 有悔改的行为。监护人是否有悔改的表现，最终应当由人民法院根据 具体情形予以判断。①

三、    由被撤销监护资格的人提出申请

监护人资格的恢复同监护人资格的撤销一样，都需要依照法定程 序进行。即便监护人有悔改表现，且被监护人愿意恢复监护关系，该 监护关系也不能当然恢复。首先必须由申请人向人民法院提出申请， 然后再由人民法院根据具体情况判断是否准予恢复。

四、    被监护人愿意恢复

申请恢复监护人资格，法律充分尊重被监护人的意愿，在申请人 确有悔改表现和监护意愿的情况下，应征求被监护人的意见，由被监 护人决定是否愿意恢复监护关系。

五、    监护人不存在实施故意犯罪的情形

监护人因对被监护人实施故意犯罪而被撤销监护资格，意味着其 监护资格永久丧失，无法再行恢复。但对因过失犯罪，例如，因过失 导致被监护人受到伤害等被撤销监护人资格的，则可以根据具体情况 来判断是否恢复监护人资格。例如，依据《侵害未成年人权益意见》 第40条规定：“申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监 护人资格：（一）性侵害、出卖未成年人的；（二）虐待、遗弃未成年

① 参见李适时主编：《民法总则释义》，法律出版社2017年版，第113, 114页。 人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的； （三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”①

［审判实践中应注意的问题】

一、确有悔改表现的认定

在实践中，被撤销监护资格的未成年人的父母或者成年子女提出 恢复监护人资格的申请，涉及监护关系变更，原监护关系终止，新监 护关系产生。人民法院宜从严把握，应当严格审查事实和证据，并结 合被监护人以及有关人员和组织的意见，作出最后的判断。

具体而言，当事人申请恢复监护人资格，应当向人民法院交书 面申请，提交其对行为危害性的认识、悔改的决心、接受教育辅导的 情况以及后续表现情况等证据材料，一般还需要提供其他亲属、居民 委员会、村民委员会、民政部门、所在单位、被监护人所在社区、所 在学校的证明等。如果居民委员会、村民委员会及民政部门对监护人 开展监护指导、心理疏导等教育辅导工作并取得效果的，申请人还应 当向法院提交上述报告。人民法院也可以依职权走访申请人、被监护 人及其家庭，向当地民政部门、辖区公安派出所、居民委员会、村民 委员会、共青团、妇联、未成年人所在学校、监护人所在单位等了解 情况。人民法院应当征求被监护人现任监护人和有表达能力的被监护 人的意见，并可以委托申请人住所地的民政部门或者其他相关组织， 对申请人的监护意愿、悔改表现、监护能力以及被监护人的身心状 况、生活情况等进行调查，形成调查评估报告。申请人正在服刑或者 接受社区矫正的，人民法院应当征求刑罚执行机关或者社区矫正机构 的意见。②

①  参见王利明：《民法总则研究》（第三版），中国人民大学出版社2018年版，第229页。

②  参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2017年版,第324页。

二、申请恢复监护人资格的期限

对监护人监护资格被撤销后，何时能够申请恢复监护资格，本条 未作规定。对此，国外立法普遍规定有恢复期限的制度。例如，《法 国民法典》规定，被撤销监护权的父或母，可以请求法院恢复他们被 撤销的权利的全部或一部。同时规定，此种申请，仅仅在宣告完全撤 销监护权或部分撤销监护权的判决成为不可撤销的判决之后，至少经 过1年，才能提出；如申请被驳回，只有经过1年，才能再行提出。 如在提交申请之前，子女已受安置已准备由他人收养，任何请求均不 予受理。《侵害未成年人权益意见》第38条第1款规定：“被撤销监 护人资格的侵害人，自监护人资格被撤销之日起三个月至一年内，可 以书面向人民法院申请恢复监护人资格，并应当提交相关证据。”这 实际上是对被撤销监护资格的未成年人的监护人申请恢复监护资格作 出了期间规定，即3个月以后，1年以内。规定3个月以后才可以申 请恢复监护人资格，目的是给当事人一个合理的悔过和恢复监护能力 的期限。规定申请恢复资格应当在1年内，是为了避免未成年人的监 护权长期处于不稳定状态，以便让新的监护人能够更好、更踏实地履 行职责，也可以让民政部门1年以后放心地送养。

第三+九条 有下列情形之一的，监护关系终止：

（-）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）     监护人丧失监护能力；

（三）     被监护人或者监护人死亡；

（四）     人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行 确定监护人。

【条文主旨】

本条是关于监护关系终止的规定。

【条文理解】

监护关系的终止，是指因某种法律事实存在，监护人与被监护人 之间关于监护的权利义务和职责关系归于消灭。学理上，监护关系的 终止有绝对终止与相对终止的区分。所谓绝对终止，是指由于被监护 人方面的原因，监护关系失去在的依据，监护关系本身归于消灭。 绝对终止的原因主要有:（1）被监护人已成年，成为了完全民事行为 能力人；（2）被监护人自然死亡或被宣告死亡；（3）被监护人被生父 母认领或被他人所收养；（4）被监护人的父母不能行使亲权的原因已 消灭；（5）无民事行为能力人或限制民事行为能力人的宣告被人民法 院依法撤销。所谓相对终止，是指由于某种原因，原监护人不再履行 监护职责，更换为新的监护人，但监护关系本身并不消灭。相对终止 的主要原因有：（1）监护人自然死亡或被宣告死亡；（2）监护人被宣 告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人；（3）监护人因正当理 由退出监护；(4)监护人被依法撤销监护人的资格；(5)监护人丧失 了监护能力。①

实践中，一般把监护关系的终止分为自然终止和因人民法院的撤 销而终止两种情况。自然终止，是指在发生特定的法律事实时，监护 关系自行终止，不需任何机关或组织进行宣告。例如，未成年人因年 满18周岁成为成年人，具备完全的民事行为能力，能够独立实施民 事法律行为，无需再受监护人监护，监护关系自然终止。因撤销而终 止，指人民法院根据有关个人或组织的申请，宣告撤销监护，监护关 系即终止。例如，被人民法院宣告为无民事行为能力或限制民事行为 能力的精神病人在其痊愈时，人民法院可根据被监护人的健康恢复状 况，经其本人或利害关系人申请，宣告其为完全民事行为能力人，作 出撤销监护的判决。再如，监护人严重侵害被监护人的权益，或者监 护人丧失监护能力的，人民法院可根据有关个人或组织的申请，撤销 监护人的资格，从而终止监护关系。②

依据本条规定，以下四种情形可以导致监护关系终止：

一、    被监护人取得或者恢复完全民事行为能力

监护制度设定的目的是为了弥补无民事行为能力或行为能力受到 限制的被监护人的行为能力欠缺问题。被监护人取得或者恢复完全民 事行为能力，就意味着被监护人已经具备完全的辨识能力，可按照自 己的意思独立进行民事法律行为，监护之目的和必要不复存在，监护 关系自然终止。此种情形主要包括两种情况，具体而言，一是未成年 人年满18周岁，监护关系终止；二是精神病人痊愈，由法院作出撤 销监护判决，监护关系亦告终止。

二、    监护人丧失监护能力

监护制度是对行为能力欠缺者的保护制度。由监护人作为法定代

①  参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第508页。

②  参见马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2018年版，第202页。 理人，代理无行为能力人实施法律行为，代理或许可限制行为能力人 实施超出其判断能力的法律行为。具备完全的民事行为能力是对监护 人的最低要求。因此，监护人一旦因某种原因而成为限制行为能力人 或无行为能力人，也就无法再履行监护职责，监护目的无法实现，监 护关系也就此终止。此外，监护人因为身体健康状况、经济条件，以 及被监护人生活上的联系等因素，不再具有监督和保护被监护人合法 权益的能力，监护关系也应当终止。

三、    被监护人或者监护人死亡

监护关系由双方当事人即监护人与被监护人共同构成，任何一方 死亡，都将导致监护关系终止。如果是被监护人死亡，监护关系终 止，自不待言。如果是监护人死亡，则客观上无法履行监护职责，监 护关系也应当终止。此时，如果被监护人仍为无行为能力人或限制行 为能力人，应当依法另行确定监护人，旧的监护关系终止的同时，新 的监护关系开始。

四、    人民法院认定监护关系终止的其他情形

此为兜底性条款，对前三项未能全部涵盖的情形进行兜底，赋予 法院一定的自由裁量权，当特定情形出现时，由法院综合各种情况判 断监护关系是否终止，以全面保护被监护人的利益。例如，监护人因 正当理由而辞职，经向有关机关提出申请并经同意，也将导致监护关 系终止。被监护人被他人收养，被监护人与收养人基于收养关系建立 新的监护关系，原来的监护关系即行终止。

【审判实践中应注意的问题】

监护关系终止的法律后果，本条并未规定。实践中，监护关系终 止的主要法律后果，是对被监护人财产的清算，以确定双方应予清结 的账目以及应移交或交还财产的范围。需要注意以下几个问题：

一、    清算主体

监护人为义务人，被监护人为权利人。如监护人无行为能力，应 由新监护人代为清算；如监护人已死亡，则应由其继承人进行清 继承人的这种义务并不因实行限定继承原则而免除。

二、    财产清算

清算账目须交监护权力机关或监护监督机关审查认可，并经新监 护人、被监护人或其继承人同意后才发生效力。在新监护人、被监护 人或其继承人对于清算账目未认可之前，原监护人不能免除其责任。 清算的费用，原则上由被监护人承担；但若由于监护人的过失而产生 的费用，则由监护人承担。监护人侵害被监护人财产的，新监护人、 被监护人或其继承人有权要求损害赔偿。

三、    财产交还

被监护人财产清算后，如有剩余财产，自然发生财产的交还问 题。被监护人已经取得完全民事行为能力的，应将财产返还给被监护 人；有新监护人的，应将财产移交给新监护人；如被监护人死亡的， 返还给其继承人；如监护人与被监护人同时死亡，则应由监护人的继 承人将财产交还给被监护人的继承人。

第三节宣告失踪和宣告死亡

第四十条自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人 民法院申请宣告该自然人为失踪人。

【条文主旨】        

本条是关于宣告失踪的规定。

【条文理解］

宣告失踪和宣告死亡都是民事主体部分的重要法律制度。本条明 确规定了宣告失踪的基本规则。对于本条的理解需要把握以下几点:

一、宣告失踪概述

宣告失踪，是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限, 经该自然人的利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪 人的民事主体制度。《民法通则》第20条第1款规定：“公民下落不 明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争 期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”《民法总 则》在该条规定基础上明确规定了宣告失踪制度，仅是将原有条文中 的“公民”修改为“自然人”，与其他有关自然人的表述一样，使得 民事主体回归私法的本质；另将“他”修改为“该自然人”使得表述 更加严谨，本法总则编保留了这一规定。

本条规定宣告失踪制度的目的，是通过司法判决确认自然人失踪 的事实，结束该失踪人的某些身份关系不稳定状态，尤其是其财产无 人管理及其权利不能正常行使、义务不能及时履行的非正常状态，使 得有关失踪人的权利义务得到正常行使，以保护失踪人和利害关系人 的利益，维护社会经济秩序的稳定。

二、宣告失踪须满足的条件

当事人必须在符合某些条件时才可以被宣告失踪。这里的宣告失 踪条件指的是实体上符合该条件即可被宣告失踪的条件，而非申请宣 告失踪的必备条件。依据本条规定，宣告失踪应当满足如下条件：

（一）     必须有自然人下落不明满两年的事实

所谓下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音讯的状 况，这种状况须是持续、不间断地存在。也就是说，从自然人音讯消 失起开始计算，持续地、不间断地经过两年时间。下落不明与生死不 明并非同一。下落不明是指不知其下落，有的人不知住在哪里，但知 道其仍然还活着，也可以称为下落不明。而生死不明的，则是不知其 是否仍然生存。

（二）     必须由利害关系人向人民法院提出申请

对利害关系人的范围问题，本条并未明确规定，最高人民法院早 在1986年作出的《最高人民法院关于失踪人的工作单位能否向人民 法院申请宣告失踪人死亡的批复》（1986年2月18日）①即规定了申请 宣告失踪的利害关系人“必须是与被申请宣告死亡的人存在一定的人 身关系或者民事权利义务关系的人”。此后的《民法通则意见》第24 条明确规定：“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人

① 该批复的原文是：“湖北省高级人民法院：你院鄂法（ 1985）民行字第14号《关于 失踪人的工作单位能否向人民法院提出申请宣告失踪人死亡》的请示报告收悉。经我们研究认 为：《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百三十三条所指的利害关系人，必须是与被 申请宣告死亡的人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人。宣恩县人大常委会为解决 减员增补以及停发失踪人聂XX的工资等问题不宜作为利害关系人向人民法院申请宣告失踪 人死亡，应按《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及我国劳 动制度的有关规定处理。” 

的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙 子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。”由于本条对于 利害关系人的顺序并没有规定，该司法解释的规定属于细化法律规定 的具体规定，与法律文本的规定并不冲突，故在《民法典》施行后， 替代这一规定的新司法解释出台之前，这一规定的精神可以继续适 用。在解释上讲，上述利害关系人可以由一人或数人同时申请，鉴于 该司法解释中对宣告失踪的利害关系人的顺序并没有作出规定，故在 宣告失踪时，利害关系人的申请也没有先后顺序的要求。原则上讲， 这些利害关系人中只要有一个人或者数人申请宣告失踪，即使其他人 反对，这时只要申请失踪符合受理的条件，人民法院就应当受理。

此外，有意见指出，由于请求宣告失踪主要是为了了结债权债务 关系，所以较之于请求宣告死亡，其申请人的范围较广，不仅包括失 踪人的近亲属，还包括失踪人的债权人。法律在规定请求宣告失踪的 利害关系人时，虽不应当规定利害关系人的顺序，但应当规定利害关 系人的范围。宣告失踪的目的主要是了结债权债务关系，所以，应当 将债权人作为利害关系人加以规定，如果债权人不能提出申请，将不 利于保护债权人的利益。①这一观点较有道理，从宣告失踪的制度目 的看，债权人应当属于申请宣告失踪的利害关系人，在解释上可以将 其作为“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”。此外，与债权 人地位类似，失踪人的合伙人也应属于此类。鉴于债权利益保护，同 时也涉及交易安全及正常交易秩序的维护，在以后起草的新司法解释 中有必要对是否将“债权人”明确列为宣告失踪的主体作进一步研究 论证。

（三）必须经过法院依据法定程序宣告

宣告失踪只能由人民法院作出，其他任何机关和个人无权作出宣 告失踪的决定。人民法院在受理宣告失踪的申请以后，应当依据《民 事诉讼法》规定的特别审理程序，发岀寻找失踪人的公告，公吿期

① 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第242页。 满以后，仍没有该自然人音讯的，人民法院即可宣告该自然人为失 踪人。

【审判实践中应注意的问题】     

对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

一、关于审理宣告失踪案件的民事特别程序要求

对于宣告失踪案件，《民事案件案由规定》在三级案由“三十二、 宣告失踪、宣告死亡案件”项下，专设两个四级案由“372、申请宣 告公民失踪” “373、申请撤销宣告失踪”。无论哪个案由项下的案件, 在程序上都是适用民事特别程序。具体而言，这主要包括：（1）关 于宣告失踪案件的管辖法院。依据《民事诉讼法》第183条第1款 的规定，公民下落不明满2年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下 落不明人住所地基层人民法院提出。依据《民法通则意见》第28条 中的规定，住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管 辖。此外，《最高人民法院研究室关于四川汶川特大地震发生后受理 宣告失踪、死亡案件应如何适用法律问题的答复》（法研〔2008〕73 号）第1条规定：“根据民事诉讼法第一百六十六条第一款、第一百 六十七条的规定。申请宣告失踪、宣告死亡的，应当由利害关系人向 下落不明人住所地基层人民法院提出。由于特大地震灾害后，'下落 不明人住所地基层人民法院’受到严重破坏，难以开展审判工作，对 申请宣告失踪、宣告死亡的案件不能行使管辖权的，上级人民法院可 以依照民事诉讼法第三十七条第二款的规定，指定其他基层人民法院 管辖。”这一司法政策的内容对于类似重大自然灾害引发的宣告失踪 案件，具有参照适用的效力。（2）关于申请宣告失踪的要求。依据 《民事诉讼法》第183条第2款的规定，申请宣告失踪要采取书面形 式。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者 其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。人民法院对此要作必 

要审查，对于不符合申请条件的，要依法裁定驳回。（3）关于宣告失 踪案件的审理程序。依据《民事诉讼法》的规定，宣告失踪案件适用 特别程序，实行一审终审，并由审判员一人独任审理。（4）关于多个 申请人的列法问题。依据《民事诉讼法司法解释》第346条的规定， 符合法律规定的多个利害关系人提出宣告失踪、宣告死亡申请的，列 为共同申请人。

二、关于涉外宣告失踪案件的准据法

依据《涉外民事关系法律适用法》第13条的规定：“宣告失踪或 者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”

第四十一条自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计 算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者 有关机关确定的下落不明之日起计算。

［条文主旨】

本条是关于宣告失踪中下落不明的起算时间的规定。

【条文理解】

自然人下落不明须满足一定期间的经过，方可被宣告失踪。因 此，其下落不明的时间起算点就显得尤为重要，本条对此作了明确规 定。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、关于本条的起草情况

关于自然人下落不明的起算时间，《民法通则》仅对战争期间下 落不明的情形作了规定，其第20条第2款规定：“战争期间下落不明 的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”但对于通常形态下的 自然人下落不明的起算时间并没有规定。《民法通则意见》针对审判 工作实际，对这一问题作了明确规定，依据其第28条的规定，《民法 通则》第20条第1款第1项中的下落不明的起算时间“从公民音讯 消失之次日起算”。《民法总则》在此基础上，综合各方意见对宣告失 踪的起算时间以单独一条予以规定，并对战争期间下落不明的宣告失 踪时间的起算点作了软化处理，即除了从战争结束之日起计算之外， 还可以从“有关机关确定的下落不明之日”起计算。本条保留了这一 规定。

二、    关于下落不明的认定

《民法通则意见》第26条规定：“下落不明是指公民离开最后 居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯 联系的，不得以下落不明宣告死亡。”该条规定与本法总则编并不冲 突，故在《民法典》施行后，替代解释出台之前，其精神可以继续适 用。而且从解释上，本条虽然没有给下落不明下定义，但从其对起算 时间的界定上看，也是指“失去音讯”的情形。对于下落不明的界定 与宣告失踪的起算时间密切相关。对于宣告失踪起算时间的确定，要 将本条规定与司法解释的这一规定相结合来确定，即判断上首先要离 开最后居住地，这是前提条件。这里的居住地而非住所，该居住地应 当是利害关系人所知悉的最后居住地。其次是失去音讯。至于宣告失 踪的起算时间则应当是满足离开最后居住地这一条件后的失去音讯的 时间，而非离开最后居住地的时间。有意见指出，应当从最后获得该 自然人消息之日起算，这一观点较有道理，但也要结合《民法通则意 见》第26条的规定予以适用。

三、    关于战争期间下落不明的宣告失踪起算时间问题

此前《民法通则》对此的规定是自战争结束之日起开始计算。战 争是人类的灾难，战争导致社会不稳定甚至动荡，人们颠沛流离甚至 因战争而死亡的情形会大量存在。在战时状态，正常的社会秩序都会 受到极大冲击，查找不到自然人的情形较和平年代会大量发生。在战 争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起算的规则也具 有其合理性，因为战时状态中往往也难以确定其最后没有音讯的时 间，且这期间本来正常的社会秩序就受到冲击，从其失去音讯的时间 计算可能不尽合理，也不便操作。因此，对战争期间下落不明的通行 做法就是从战争结束之日起计算。但这一规则也有过于僵化的问题, 尤其是能够明确知道该自然人在某一次具体战役中下落不明的，这时 再从整个战争结束之日起计算，对于有关利害关系人不尽公平。因 此，本条在综合各方意见的基础上，明确增加了可以选择的相对灵活 的宣告失踪的时间起算点，即除了从战争结束之日起计算外，还可以 选择从“有关机关确定的下落不明之日起计算”，也就是说在有关机 关证明的下落不明之日可以作为起算点，这里的有关机关，应当是有 权机关，比如军队上的有权对因战争下落不明的人予以认定的机关, 地方上则是民政或者公安部门等，当然必须以该机关具备有此权力或 者职责为前提。这里的有关机关确定自然人下落不明的文件在证据属 性上应当是公文书证的一种，应当适用公文书证的规则。而且依据本 条规定，除了有关机关之外的其他证明材料，比如一般的证人证言等 都不能作为确定战争期间自然人失去音讯的有效依据。

对于本条的适用，还要注意本条规定并未像宣告死亡的条件（本 法第46条的规定）一样，对于意外事件下落不明的情形没有设置特 别的起算时间规则，故应统一适用本条规定的宣告失踪的一般起算规 则，即从自然人失去音讯之日起计算。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

一、关于宣告失踪与宣告死亡这两项制度的程序衔接问题

应该说，宣告失踪与宣告死亡虽然都属于一种法律上的拟制，对 稳定法律关系、保护利害关系人合法权益都具有重要意义，但二者在 法律效果上存在本质不同，前者主要是设置财产代管的一项制度，而 后者则是会发生被宣告死亡的人与自然死亡相同的法律后果。因此， 这两项制度属于并不存在交叉甚至冲突的问题，在符合各自适用条件 的情况下，这两个制度可以单独适用，当事人申请了宣告失踪之后并 不意味着就不能适用宣告死亡。正因如此，《民法通则意见》第29条 规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申 请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣

告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序 的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告 死亡。”《民事诉讼法司法解释》在此基础上又在第345条进一步规 定：“人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣 告失踪人死亡，自失踪之日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失 踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百 八十五条规定进行公告。”上述规定在《民法典》施行后，没有新的 司法解释予以废改前其精神可以继续适用。当然，如果是失踪人在没 -有被宣告失踪前，已符合宣告死亡条件的，其往往可以整体吸收宣告 失踪的法律后果，实践中当事人通常会选择直接适用宣告死亡制度。 而且在当事人已经被宣告死亡的，因其发生于自然死亡相同的法律后 果，故通常也就不可能再有宣告失踪制度适用的可能。尤其是在当今 “互联网+大数据”时代，资讯交流便捷，当事人在被宣告死亡期间 仍然进行民事活动的，也极易被发现，这时应当适用的是撤销死亡宣 告制度。

二、关于宣告失踪程序中的公告期问题

对此，《民法通则意见》第34条第2款规定：“人民法院审理宣 告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人 或者釆取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。 公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确 认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪 人，应当同时指定失踪人的财产代管人。”但依据《民事诉讼法》第 180条、第185条的规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出 寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，因意外事故 下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期 间为3个月。人民法院适用宣告失踪的案件，应当在公告期满后30 日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。故上述《民法 通则意见》关于6个月公告期的规定与民事诉讼法的规定冲突，不能

再继续适用，对此应统一适用《民事诉讼法》的规定。

此外，关于公告的形式。依据《民事诉讼法司法解释》第347条 的规定，寻找下落不明人的公告应当记载的内容有：“（一）被申请人 应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则， 被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；（二）凡知悉被申请人生存现状 的人，应当在公吿期间内将其所知道情况向受理法院报告。”

第四十二条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者 其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管 能力的，由人民法院指定的人代管。

［条文主旨】

本条是关于失踪人财产代管人范围的规定。

【条文理解】        

宣告失踪最重要的法律后果就是为被宣告失踪的自然人确立财产 代管制度。本条来自《民法通则》第21条第1款“失踪人的财产由 他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代 管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由 人民法院指定的人代管”。《民法总则》第42条在此基础上作了适当 修改，此次《民法典》编纂保留了《民法总则》第42条的规定。对 于本条的理解需要把握以下几点：

—、为失踪人的财产设定代管人的一般规则

在自然人被宣告为失踪人后，由于其民事主体资格仍然存在，所 以不产生婚姻关系解除和继承开始的后果，而主要产生财产代管的法 律后果。

人民法院判决宣告自然人失踪的，应当同时指定失踪人的财产代 管人。《民事诉讼法司法解释》第343条规定：“宣告失踪或者宣告死 亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产, 并指定案件审理期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告 失踪的，应当同时依照《民法通则》第二十一条第一款的规定指定失 踪人的财产代管人。”至于代管人的范围，《民法通则》第21条第1 款规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的 其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规 定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”《民法总则》在此 基础上对财产代管人的范围釆用了大致相当的规定，只是将“关系密 切的其他亲属、朋友”修改为“其他愿意担任财产代管人的人”。在 解释上，《民法通则》规定的“关系密切的其他亲属”，包括失踪人的 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。除此之外还有 “关系密切的朋友”，但是实践中对于如何把握“关系密切”缺乏具体 认定标准，不便操作。《民法总则》对此作出修改，采用他人主观愿 意担任代管人的标准，一方面认定标准较为明确具体，便于操作；另 一方面很大程度上也能够拓宽代管人的范围，有利于更加充分发挥财 产代管制度的功能。但在此需要注意的是，对于愿意担任代管人的人 是否能够被最终指定为财产代管人，人民法院要综合判断，并不能仅 仅依据该人有代管意愿，就指定其为代管人。对此，《民法通则意见》 第30条第1款规定：“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根 据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有《民法通则》第二十一条 规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人 民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。”该条规 定与《民法典》的规定并不冲突，在《民法典》施行后，替代的司法 解释出台前，其精神可以继续适用。对于非近亲属之外的自然人或者 其他组织指定为财产代管人的，也要遵循有利于保护失踪人财产的原 则。但在无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，则其监护 人即为财产代管人。

人民法院应当依据上述基本规则为失踪人指定财产代管人。在代 管有争议，包括当事人争作代管人或者相互推诿的情形，或者没有本 条第1款规定的代管人或者虽然有这些人但他们没有代管能力的，则 

由人民法院按照有利于保护失踪人财产的原则指定有关自然人或者有 关组织担任财产代管人。

二、实务中确定失踪人财产代管人的争点问题及解决思路

实务中确定失踪人财产代管人的争点问题主要有二：一是关于代 管人的优先顺序问题；二是代管人的人数问题。

（一）关于代管人的优先顺序问题

本条只是明确了可以担任财产代管人的范围，但并未就该范围内 的主体之间在担任财产代管人先后性上作出明确规定。目前，在司法 实务中确定担任财产代管人先后性，主要有两种排序标准。一种是根 据与失踪人关系的密切程度排序；另一种是根据代管人的管理能力排 序。前一种排序标准的优点在于，这更符合失踪人的心理预期，符合 日常生活经验判断；缺点在于与失踪人关系最密切的人，未必是最有 能力帮助失踪人管理财产实现保值增值的人。第二种排序标准的优点 在于，由管理能力最强的人担任财产代管人客观上更有利于帮助失踪• 人财产的保值增值；缺点在于财产代管人管理能力强并不见得与失踪 人关系密切。我们认为，可考虑根据与失踪人关系密切程度确定一个 一般性的失踪人财产代管人先后顺序。之所以主要根据与失踪人关系 密切程度而不是根据财产管理能力大小确定财产代管人人选先后顺 序，主要理由在于：

第一，根据与失踪人关系远近排序确定失踪人财产代管人的顺序 符合失踪人对财产处分的心理预期。根据日常生活经验可知，失踪人 在自身无法亲自管理财产的情况下，基于信任通常都会选择将财产交 给与其关系密切的人管理。

第二，从本条对与失踪人关系密切的人的列举来看，大多是与其 有血缘或姻亲关系的近亲属。这是因为基于血缘或姻亲关系，近亲属 比其他人在管理失踪人财产问题上会付岀更多的时间和精力。

第三，由与失踪人关系密切的近亲属管理失踪人财产，可以更大 程度消除信息不对称可能衍生的财产流失。由于失踪人下落不明，无 法亲自管理其财产，在立法没有要求财产代管人向利害关系人实时汇 报且事实上财产代管人无法做到实时汇报的情况下，其他利害关系人 因信息不对称也不能做到实时监控财产代管人的财产管理行为。显 然，这种信息不对称状态可能诱使财产代管人懈怠其财产管理行为， 甚至会通过不当管理，谋取其一己之私。而如果将财产代管人确定在 与失踪人有密切联系的近亲属范畴，则血缘关系和姻亲关系的存在， 可以在一定程度上约束财产代管人的不当行为。

综上，可以在实务上考虑借鉴《民法通则意见》第25条关于申 请宣告死亡的利害关系人顺序确定失踪人财产代管人序。即第一顺 序，配偶；第二顺序，父母、子女；第三顺序，兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序，其他有民事权利义务关系 的人。

（二）关于能否指定多个财产代管人的问题

当出现失踪人没有配偶或夫妻双方均失踪的情形时，则可能会出 现上述第二顺序、第三顺序或者第四顺序各自顺序内的主体均要求担 任财产代管人或均不愿意担任财产代管人的情形。这就可能涉及人民 法院能不能指定多个财产代管人的问题。从我国现行立法来看，并未 对失踪人财产代管人的人数作出限制性规定。故在实务上，人民法院 可探索根据失踪人财产的多少、管理难度大小等合理确定失踪人财产 代管人的具体人数。在失踪人财产代管人有数人的情形下，关于失踪 人财产管理方法也可以通过内部协议约定的方式进行，没有内部约定 或者约定不明时，则应当根据具体情形综合判断。

此外，在实务中也可以探索尽量尊重失踪人此前意愿的原则。当 失踪人在失踪前已经确定其财产代管人选时，原则上可以不必再依据 本条规定来确定财产代管人，但如果失踪人意愿确定的代管人已经死 亡或者丧失民事行为能力或限制民事行为能力的除外。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

一、关于当事人失踪能否中止诉讼的问题

《民事诉讼法》第150条规定，有下列情形之一的，中止诉讼： （1） 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一 方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一 方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须 以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中 止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。该条规定并未明 确列举当事人失踪作为诉讼中止的事由，但是否可以作为第六项兜底 条款所规定的“其他应当中止诉讼的情形”值得探讨。我们认为，对 此应当具体问题具体分析。在未经宣告失踪程序前，这时该当事人是 否属于失踪人员尚无经过法定程序认定，这时人民法院应当按照审理 一般民事案件的方式，依法运用相应的送达方式，必要时通过公告送 达程序向该当事人送达，经过合法送达方式送达相应诉讼文书后，该 当事人仍未到庭的，则要依法适用驳回起诉或者缺席判决制度。①对 于这一情形，《民法通则意见》第33条规定：“债务人下落不明，但 未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传 唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。”如果该当事人已经被利害关系 人向人民法院申请宣告失踪，人民法院依法受理且尚未审结的，这时 应当适用上述第5项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据, 另一案尚未审结的”，中止诉讼。如果该当事人已经被人民法院宣告 失踪，则这时应当由其财产代管人承继该诉讼，此时应当对原来中止

①《民事诉讼法》第143条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未 经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第144条规定：“被 告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

的诉讼恢复审理。①

二、关于人民法院对宣告失踪的处理结果

依据《民事诉讼法》第179条、第185条、第186条的规定，公 告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，在 作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。人民法院在依 照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当 裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。被宣告失踪、 宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应 当作出新判决，撤销原判决。依据《民事诉讼法司法解释》第348条 规定：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申 请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定 的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。”此外，对于涉及重大 灾难导致宣告失踪的情形，《最高人民法院印发〈关于处理涉及汶川 地震相关案件适用法律问题的意见（一）〉的通知》（法发〔2008〕21 号）第8条第2款指出：“利害关系人申请宣告下落不明人失踪的， 人民法院作出宣告失踪判决后，应当变更财产代管人为当事人，相关 法律文书向财产代管人送达。”这对于其他类似案件具有参照意义。

① 但在其他领域，则要依据是否有特别规定予以判断，比如在行政复议程序中，依据 《行政复议法实施条例》第41条第1款第4项的规定，作为申请人的自然人下落不明或者被宣 告失踪，影响行政复议案件审理的，行政复议中止。该条第2款又规定：“行政复议中止的原 因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。”

第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护 其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从 失踪人的财产中支付O

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应 当承担赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于财产代管人职责的规定。

【条文理解］

本条来自《民法通则》第21条第2款的规定：“失踪人所欠税 款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”此 次《民法典》编纂保留了这一规定，没有作出修改。宣告失踪制度的 主要目的在于为失踪人设立财产代管人，代替失踪人行使民事权利、 承担民事义务来保护失踪人及其利害关系人的合法利益。一方面，维 护失踪人的合法利益，使其不因财产无人管理而遭受他人损害；另一 方面，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法利益，使其不因失踪 人失踪这一事实而利益受损。

一、关于失踪人财产代管人的性质和代管原则

代管人既可以作为财产代管人，也可以作为指定代理人。首先, 代管人是财产保管人，他应当负有像对待自己事务一样的注意义务, 来保管失踪人的财产，因其故意或重大过失造成失踪人财产损害的,

应当负损害赔偿责任。其次，财产代管人不仅仅是保管人，他在法律 以及法院授权的范围内有权代理失踪人从事一定的民事法律行为，即 以失踪人的财产代其清偿债务，也有权代理其接受债权。由于此种代 理是因法院的指定而确定，故其在性质上是一种指定代理。由于绝大 多数失踪人的代管人代为管理财产是无偿的，所以，财产代管人仅因 自己的故意或重大过失造成失踪人的财产损害时，才应当承担赔偿责 任；对于一般的过失造成的损害，则不应当承担损害赔偿责任。

本条第1款规定了财产代管人的原则，即财产代管人要尽到善良 代管人的义务，妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。财产代管 人的义务与其他有偿的法律关系不同。财产代管人管理行为并非合同约 定，而是来自法律直接规定，代管财产的目的不是从中获利，而是无偿 地为失踪人管理财产。财产代管人应当尽到善良管理人的义务，做到像 管理自己的事务一样管理失踪人的财产。《民法通则意见》第30条第1 款中规定：“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失 踪人财产的原则指定。”我国台湾地区“非讼事件法”（2005年修正）第 118条规定：“财产管理人应以善良管理人之注意，保存财产，并得为 有利于失踪人之利用或改良行为，但其利用或改良有变更财产性质之 虞者，非经法院许可，不得为之。”上述规定都体现了这一原则。

二、关于财产代管人的代管义务和范围

失踪人财产代管是为保护失踪人财产设定的一种法律制度。代管 中的“代”即代理，是由代管人代理失踪人的财产管理，是法定代 理；“管”，即代管人为实现失踪人的财产利益最大化而管理财产，包 括占有和处分，所得收益归失踪人所有。也有观点认为，目前法律并 未明确财产代管人的权限，仅规定失踪人所欠税款及其他费用由代管 人从失踪人的财产中支付。本条第2款规定了财产代管人应当履行失 踪人应当履行的义务，包括从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款、 债务和应付的其他费用。《民法通则意见》第31条中规定，“其他费 用”，包括赡养费、扶养费、抚养费和因代管财产所需的管理费等必 要的费用。

本条第1款规定：“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维 护其财产权益。”这里的“妥善管理”作何理解？我们认为，除保存 行为（包括对财产的保管、维护、收益等）及改良行为外，还可包括 必要的经营行为和处分行为。如可以采取必要的措施对易于变质的失 踪人的财产变价处分，保存价金；将失踪人闲置的房屋对外出租，收 取租金等。如果一律禁止财产代管人对失踪人财产进行经营或处分， 非但可能造成失踪人财产不能增值，甚至可能导致失踪人财产发生贬 值。考虑到我国《民法通则》所确立的宣告失踪制度中的财产代管人 制度，较之日本与我国台湾地区的规定，其程序更为复杂，被宣告失 踪人的下落不明之状态更为稳定，故就我国失踪人之财产代管人的管 理权限而言，可以包含保存行为、改良行为和必要的经营行为、处分 行为。①除了清偿失踪人的债务，代管人还应代理失踪人追索其债权 或者接受债权。司法实践中，一般也支持失踪人财产代管人对代管财 产处分权利。例如，在原告为失踪人财产代管人，起诉被告银行要求 支取失踪人在该行存款一案中，法院判决认为，《民法通则》及其司 法解释关于对财产代管人的权利限制仅针对使用权和处分权权能，并 未约束转移占有实现收益等权能，代管人未履行代管职责可以行使占 有权和收益权；原告主张办理存款支取业务行为，并非针对失踪人财 产的使用和处分行为，原告作为财产代管人可凭人民法院判决书和财 产代管人证明及代管人有效身份证件向被告要求办理存款支取业务。②

三、失踪人财产代管人的责任承担问题

本条第3款规定了财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财 产损失的，应当承担赔偿责任。在失踪人财产代管过程中，既可能发

①  肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第一庭编： 《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑）,人民法院出版社2014年版。

②  原告王某某与被告中国银行股份有限公司石狮支行储蓄存款合同纠纷案，福建省石 狮市人民法院（2015 ）狮民初字第683号。

生因代管人积极或消极行为使失踪人财产权益受损的状况，又可能出 现因代管人管理不周，岀现失踪人财产造成他人损害的情况。此时, 判断财产代管人是否应为此承担责任，则应根据《民法典》合同编、 侵权责任编的相关规定加以判断。失踪人财产代管人在代管财产过程 中因故意或重大过失造成失踪人财产损失或他人损失时，应根据侵权 责任编的一般归责原则，由财产代管人自行承担责任。

【审判实践中应注意的问题】

司法实践中，可能存在的争议是何为“必要的经营行为和处分行 为”。一种观点采客观主义，认为只有从客观结果上看，该经营行为 和处分行为确实让失踪人受益了才能认定为必要的经营行为和处分行 为；另一种观点则釆主观主义，认为只要财产代管人在实施经营失踪 人财产或处分失踪人财产时，主观上是为了失踪人利益即可认定为必 要的经营行为和处分行为。我们认为，上述两种观点都有失偏颇：首 先，财产代管人对失踪人财产进行经营或处分本质上多为商业交易行 为。既然是商业交易行为，自然可能出现意料不到的商业风险。而要 求财产代管人事先就能预测并规避这种风险不符合商业规律。其次, 财产代管人所代管的财产毕竟不是属于自己的财产，难免会在日常管 理中出现懈怠、过失，这种懈怠、过失与其财产代管人主观上是为失 踪人利益管理之间并不矛盾。故若仅以财产代管人主观上是为了失踪 人利益作为其过错免责充要条件，亦对失踪人财产的保值增值不利O 而且，财产代管人主观上是否为失踪人利益对财产进行管理或处分在 司法实务中也很难进行判断。我们认为，这里对是否具有必要性的判 断，一般应结合普通人日常生活经验：如果该经营或处分行为的实施 对增加失踪人财产价值或防止失踪人财产价值减少的可能性明显大于 不实施该行为，则该行为的实施就具有必要性。①

① 肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第一庭编： 《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑）,人民法院出版社2014年版，第51页。

第四十四条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产 权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院 申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代 管人。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求 原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

【条文主旨】

本条是关于变更失踪人财产代管人的规定。

［条文理解1

本条合理吸收了《民法通则意见》第35条的规定，保留了《民 法总则》第44条的规定，没有作出修改。关于本条的理解涉及以下 几个方面：

一、财产代管人的变更事由

本条分别规定了两种财产代管人变更的事由：第一种，财产代管 人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的；第二 种，失踪人的财产代管人有正当理由的情形下，可自己申请变更财产 代管人。

（一）利害关系人申请变更财产代管人

根据本条规定，失踪人的财产代管人不履行代管职责、侵害失踪 人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以申请人民 法院变更财产代管人。对于利害关系人仅以失踪人财产代管人不履行 代管职责为由要求更换代管人的，法院应考虑财产代管人不履行代管 职责行为的发生频率、时间长短等，综合考量后再决定是否更换代管 人。至于“侵害失踪人财产权益”则应考虑失踪人财产管理人是否构 成主观上的过错。如果失踪人财产管理人在侵害失踪人财产权益问题 上没有过错或只有轻微过失，则同样没有必要更换财产代管人。关 于“丧失代管能力”主要包括以下三种情形：（1）财产代管人被依 法宣告为限制行为能力或无行为能力人，丧失代管能力；（2）因出 国、外地求学等原因长时间离开失踪人财产所在地，客观上无法代 管；（3）因生病、受伤等身体原因丧失代管能力，无法代理财产代管 事务。

这里的利害关系人虽然在立法上没有明确界定其范围，但考虑到 申请宣告失踪的目的是为了维护被申请失踪人及其有民事权利义务关 系的人的财产利益，故可考虑类推适用《民法通则意见》第24条之 规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系 的人。

（二）失踪人的财产代管人自己申请变更

本法第42条第1款规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、 父母或者其他愿意承担财产代管人的人代管。财产代管人的代管意愿 已成为制定财产代管人的重要条件。同时，代管意愿亦应成为变更财 产代管人的理由。根据本条规定，财产代管人有正当理由的，也可 以向人民法院申请变更财产代管人。除此之外，《民法通则意见》第 35条第1款规定：“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请 变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。”如果失踪人的财 产代管人仅表达其主观上不愿继续管理失踪人财产的意愿，但却不能 举证证明存在上述客观情形的，法院是否应同意其变更申请？我们认 为，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理仅出于保护失踪人合法权 益的需要，而且往往是出于与失踪人有较为密切的关系而实施的无偿 代管行为，并非其法定义务，应最大程度尊重其意愿。若财产代管人 有正当理由不愿意担任财产代管人的，依据《民事诉讼法司法解释》 第344条第1款的规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代 管人申请变更代管的，……申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管 人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回 申请。

二、    关于失踪人财产代管人的诉讼主体资格问题

如果失踪人财产代管人在代管财产过程中造成他人损害，根据侵 权责任编相关规定，由被侵权人为原告、以失踪人财产代管人为被 告提起侵权之诉，当无疑义。但如果失踪人财产代管人在代管财产过 程中侵害的是失踪人财产权益时，根据《民法通则意见》第35条第 2款“失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益 的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责 任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程 序单独审理”的规定，应由失踪人的利害关系人作为原告，以失踪人 财产代管人作为被告提起侵权之诉。

三、    关于变更失踪人财产代管人适用的诉讼程序

实务中，对申请变更失踪人财产代管人适用特别程序还是普通程 序存在不同观点。对失踪人财产代管人自己申请变更代管人适用程 序没有争议，都认为应比照特别程序进行审理。但在利害关系人申请 变更失踪人财产代管人的适用程序问题上则存在着不同观点。我们认 为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院 应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。法 律依据是《民事诉讼法司法解释》第344条第2款：“失踪人的其他 利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人 为被告起诉，并按普通程序进行审理。”

四、变更财产代管人的后果

本条第3款规定：“变更后的财产代管人有权请求原财产代管人 及时移交有关财产并报告财产代管情况。”变更财产代管人后，原财 产代管人应当为新财产代管人履行代管职责提供便利:一是及时移交 有关财产；二是报告财产代管情况。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于财产管理人和财产代管人

适用时要注意财产管理人和财产代管人的区别：

1.   财产代管人是依据本法第42条的规定设立的，代管期间是从 设定代管人起至被宣告失踪的公民重新出现或被宣告死亡，财产代管 人对代管财产有一定的处分权，如从失踪人财产中支付失踪人所欠税 款、债务和应付的其他费用；而特别程序中的财产管理人的责任仅限 于保管财产，并没有处分此项财产的权利，其管理期间仅限于特别程 序期间。

2.   人民法院在特别程序中指定财产管理人，应当依申请进行，不 宜依职权主动指定；而在作出宣告失踪判决时，无论当事人是否申 请，都应当同时指定财产代管人。但实务中也有观点认为，无论指定 财产管理人，还是在作出宣告失踪判决的同时指定财产代管人，都应 当依申请进行，不宜主动依职权指定。①

3.   人民法院指定财产代管人，应当符合本法第42条第1款的规 定。对于失踪人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，其监 护人即为财产代管人，无需另行指定。

① 参见马原主编：《〈民事诉讼法适用意见〉释疑》，中国检察出版社1994年版，第 126 页。

二、关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人宣告失踪 后财产代管人不履职的变更问题

在申请变更失踪人财产代管人时，有一类常见情形，即根据《民 法通则意见》第30条第2款，无民事行为能力人、限制民事行为能 力人失踪的，其监护人即为财产代管人。但如果该监护人不服指定、 不履行财产代管职责或者侵害了失踪的被监护人的合法权益，应如何 适用法律，则有争议：一种观点认为，应根据立法关于失踪人财产代 管人的相关规定处理。即根据《民事诉讼法司法解释》第344条的规 定，财产代管人自己申请变更代管的，比照《民事诉讼法》特别程序 的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人 民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审 理。另一种观点则认为，既然财产代管人有监护人身份，则应根据有 关监护的立法规定进行处理，即如果被指定监护人不愿担任监护人 时，根据《民法通则意见》第19条第1款之规定，被指定人对指定 不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第14条的规定，作出维 持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时 另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法中规定的特别程序进行 审理。如果监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权 益，则可根据《民法通则意见》第20条之规定，由《民法通则》第 16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉, 要求变更监护关系的，按照特别程序审理。①本法第34条规定，监护 人保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。关于监 护人财产的监护责任，包括：（1）对于被监护人的合法财产，应当妥 善管理和保护；（2）对于被监护人应得的合法收益，如依法应得的抚 养费等，应当尽到保护义务；（3）对于被监护人财产的经营和处分, 应当尽到善良管理人的注意义务等。根据本法第36条第1款第2项

① 肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第一庭编： 《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第61页。

的规定，“怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护 职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的”，是 人民法院撤销监护人情形之一。我们认为，在前述问题中，还要辨别 当事人的诉讼请求，如果当事人仅是变更财产代管人，应根据申请人 的不同分别适用特别程序或普通程序。监护人的财产代管行为已足以 构成可以撤销监护人资格的条件时，应当按照《民法通则意见》第20 条的规定处理。但在监护人是近亲属时，撤销监护人资格已属于非常 严重的情形，应当非常慎重，是否仍然按照司法解释规定继续适用特 别程序，需要认真研究。

第四十五条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申 请，人民法院应当撤销失踪宣告。

失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并 报告财产代管情况。

【条文主旨】

本条是关于撤销失踪宣告的规定。

【条文理解】          一

本条保留了《民法总则》第45条的规定，没有作出修改。申请撤销 宣告失踪是指被宣告失踪的人重新出现，本人或利害关系人向人民法院 申请撤销对宣告失踪人的判决，以恢复其失踪前的事实状态和法律状态。 人民法院作岀的宣告公民失踪的判决，只是一种法律上的推定，并不能 排除失踪人重新岀现的可能。法律对申请宣告失踪做了规定，对撤销宣 告失踪也做了规定。在判决宣告公民失踪后，如果失踪人出现的，经其 或者利害关系人申请，人民法院在查证属实后，应当作出新判决，撤销 原判决。结合《民事诉讼法》相关规定，实务中需要注意以下几点：

一、失踪人重新出现

自然人因失去音讯下落不明而被宣告失踪，失踪宣告的撤销自然就 要以这种状态的消除为条件。本条的规定将“被宣告失踪的人重新出现 或者确知他的下落”修改为“失踪人重新出现”，主要考虑：一是和宣告 失踪条件保持一致；二是确知下落也可以理解为明知下落。失踪人重新 出现，是指重新得到了失踪人的音讯，从而消除了下落不明的状态。

二、    申请的法院

应当向作出该宣告失踪判决的原审人民法院提出，而不能向其他 法院提出。失踪人重新出现，则构成裁判基础的事实在裁判作出后发 生了改变，由于原审法院对裁判相对更加熟悉，基于程序迅速、经济 便利的考量，所以上述情形出现时由原审法院进行变更更符合非讼程 序的设立目的。

三、    申请的主体

撤销宣告失踪判决需依申请。申请人可以是失踪人本人或者利 害关系人。这里的利害关系人范围，可以继续考虑参照适用《民法 通则意见》第24条之规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人 有民事权利义务关系的人。

四、    申请的期限

申请撤销宣告失踪的判决并没有期限的限制，只要裁判作出后， 出现了新的事实，失踪人重新出现，失踪人本人和利害关系人就可以 提出申请。

本条规定了关于失踪人重新出现后，失踪人财产的移交问题。被 宣告失踪的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当 撤销对他的失踪宣告。宣告失踪撤销后，与撤销宣告失踪有密切联系 的失踪人的财产代管人的代管职责也相应消灭，财产代管人应当将代 管的财产及其收益返还给重新出现的失踪人，财产代管人要向本人返 还财产并将自己管理失踪人财产期间所进行的处分详细地告诉本人， 财产代管人因代管而支出的必要费用，有权要求本人偿付。

在宣告失踪后，配偶已办理离婚尚未再婚的，被宣告失踪的人重 新出现，按照本法婚姻家庭编的规定办理。

第四十六条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向 人民法院申请宣告该自然人死亡：

（一）     下落不明满四年；

（二）     因意外事件，下落不明满二年。

因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存 的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

【条文主旨】

本条是关于自然人宣告死亡的规定。

【条文理解】   

宣告自然人死亡，是对自然人死亡在法律上的推定，这种推定 将产生与生理死亡基本一样的法律效果。宣告死亡是自然人下落不 明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法 律上推定失踪人死亡的一项民事制度。自然人长期下落不明造成财 产关系和人身关系的极不稳定状态，影响到经济秩序和社会秩序， 通过宣告死亡制度，可以及时了结下落不明人与他人的人身关系和 财产关系，从而维护正常的社会秩序。宣告死亡作为区别于宣告失 踪的一种制度，必须符合一定的要件。本条保留了《民法总则》第 46条规定，没有作出修改。根据本条的规定，宣告自然人死亡需要 满足以下条件：

一、自然人失踪的事实

宣告死亡和宣告失踪要求有自然人失踪的事实，但对自然人失踪 的时限要求与宣告失踪的要求不一样。申请宣告死亡的，在通常情况 下，自然人下落不明必须满4年；在因意外事件下落不明的，自然人 下落不明的时限为2年。本法第41条规定，自然人下落不明的时间 自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自 战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。该条不仅适 用于宣告失踪的情形，也适用于宣告死亡的情形。

此外，根据本条的规定，因意外事件下落不明，经有关机关证 明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，则申请人 申请死亡宣告不受2年时限的限制。对于本条所规定的意外事件的 内涵和外延的界定，尚需要进一步加以明确。一般而言，意外事件 是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。意外事件造成的 结果是行为人不可预见的，由于其具不可预见性，也就不能要求行 为人予以避免或预防。例如，登山爱好者攀登珠峰遭遇暴风雪而失 踪。再如，游客在海滩游泳遭遇海啸而失踪。当然，鉴于意外事件 而影响自然人失踪的情形较少，在具体审理案件时则可以由审判人 员根据具体情况来加以判断。

二、    利害关系人的申请

利害关系人的申请既是宣告死亡的基本条件之一，又是宣告死亡 的程序要求。《民法通则意见》对《民法通则》所规定宣告死亡的利 害关系人排序进行了规定。我们认为，鉴于早在制定《民法总则》过 程中就已经取消了申请宣告死亡的利害关系人的顺序，故在实践中不 宜再参照适用《民法通则意见》第25条有关顺序的规定。

三、    人民法院宣告

非经人民法院宣告，则不能确认自然人被宣告死亡。根据《民事 诉讼法》的规定，宣告死亡适用特别程序。

［审判实践中应注意的问题I

一、    关于利害关系人的范围

本条并没有规定可以申请宣告死亡的利害关系人的范围，这就存 在《民法通则意见》第25条关于利害关系人的范围是否适用问题。 我们认为，有资格申请宣告死亡的利害关系人的范围仍然可以参照 《民法通则意见》第25条确定。但在本法对于申请宣告死亡的顺序持 否定态度的情况下，如何避免当事人恶意利用宣告死亡制度、损害失 踪人利益的问题，也需要审判实践加以注意。当然，如果不再适用顺 位的要求，则对于利害关系人的范围应该予以限缩解释。仅仅只有财 产利益而无身份利益的利害关系人不应再有申请宣告死亡的资格。

二、    关于“其他有民事权利义务的人”的条件

我们认为，《民法通则意见》第25条第4项中“其他有民事权利 义务的人”的条件至少包括：（1）同下落不明的自然人具有利益关系。 （2）如果不通过宣告自然人死亡制度，则其利益不能得到满足；反过来 说，只要通过其他制度能够保护其利益的，则不能允许其宣告失踪自然 人死亡。但是，对于以下利害关系人，似应持否定的态度，不允许其申 请宣告失踪人死亡：（1）失踪自然人的债权人。主要理由是债权人可以 通过其他诉讼程序维护其债权，在债务人下落不明的情况下，其可以申 请宣告债务人失踪，并确定财产代管人，并由财产代管人参与诉讼，偿 还其债务，而不需要宣告失踪人死亡来实现其债权。（2）与失踪自然人 具有劳动关系的单位。自然人同单位往往基于劳动合同产生劳动法上的 权利义务关系。就此而言，单位自然同失踪自然人具有利害关系；且在 实践中，单位往往会由于雇员失踪而产生是否解除劳工合同、停缴社会 保险等重大利害关系。但是，同失踪自然人具有劳动关系的单位的利益 可以通过其他制度予以实现，比如通过宣告失踪来终止劳动关系，而不 需要通过宣告死亡这种后果更严厉的制度来实现其目的。

第四十七条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死 亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条 件的，人民法院应当宣告死亡。

【条文主旨］

本条是关于宣告死亡与宣告失踪的关系的规定。

【条文瞄】

—、宣告死亡与宣告失踪的异同

宣告失踪与宣告死亡的相同点在于：二者都是为保护失踪人和 相对利益，作出对失踪人下落不明状态的法律推定。二者的不同点 在于：（1）目的不同。宣告失踪旨在为失踪人设立财产代管人；宣 告死亡则旨在结束失踪人参与的以其住所地为中心的民事法律关系。 （2）条件不同。宣告失踪的失踪期间为2年；宣告死亡的失踪期间一 般为4年，基于意外事件的时间为2年。（3）公告期间不同。宣告失 踪的公告期间为3个月；宣告死亡的公告期间一般为1年（因意外事 故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告 期间为3个月）o （4）撤销后果不同。宣告死亡的撤销具有溯及力， 最终将恢复原状；宣告失踪则无此效力。

二、宣告死亡与宣告失踪的功能

在宣告失踪与宣告死亡具有上述区别的情况下，二者所发挥的功 能也是有所区别的。因此，在我国民法制度上，并不要求宣告失踪是 

宣告死亡的先决程序。在这一问题上，《民法通则意见》规定：“宣告 失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的 条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。”《民 法总则》在起草过程中，吸收了上述司法解释的经验。本法保留了 《民法总则》第47条规定，未作修改。

【审判实践中应注意的问题】

关于《民法通则意见》第29条的适用问题。该解释仍有保留意 义的内容是“公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人 可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。”人民法院在审理案件 时，仍然可以适用。

第四十八条被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作 出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意 外事件发生之日视为其死亡的日期。

【条文主旨】

本条是关于被宣告死亡人的死亡时间的规定。

【条文理解1

一、推定死亡时间

宣告死亡是人民法院经利害关系人的申请，按照法定程序推定下 落不明的公民死亡的法律制度。与自然死亡相比，宣告死亡中推定死 亡的时间显得尤为重要。我国《民法通则》未对被宣告死亡人的具体 死亡日期作出规定，这导致实践中争议很大。《继承法意见》第1条 第2款规定：“失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的 死亡日期，为继承开始的时间。”但是上述规定一方面没有明确具体 法律依据，且该条规定的法院判决确定的死亡日期也容易引起不同的 理解，各地人民法院对此认识也不一致。在实践中，有的法院以寻找 失踪人届满之日作为被宣告失踪人死亡的日期；有的法院以判决作出 之日作为被宣告死亡人死亡的日期；还有的法院以判决文书中直接确 定的日期为死亡日期。针对上述实践中的不同做法，《民法通则意见》 第36条中明确规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日 期。”但该规定在理解上也是有歧义的，“判决宣告之日”至少可有以 下三种理解：（1）判决书落款部分标明的制作完成日期；（2）判决书 中由法官直接根据具体情况确定的死亡日期；（3）法院制作的判决书 公开宣判之日。除此之外，以“判决宣告之日”作为失踪人死亡的日 期，将导致很多被保险人在发生意外事故而下落不明的情况下，经由 宣告死亡之后，该死亡日期往往已经超过了保险期间，从而造成保险 受益人的利益无法得到满足的弊端。2015年公布的《最高人民法院 关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第24条 规定：“投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的人身保险 合同，被保险人被宣告死亡后，当事人要求保险人按照保险合同约定 给付保险金的，人民法院应予支持。被保险人被宣告死亡之日在保险 责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期之内，当事 人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。” 这一规定实际上就是考虑到在宣告死亡的时间过长而超过保险责任期 的情形下，应给予被保险人特殊保护。

在《民法总则》起草过程中，为消除可能带来的歧义，第48条 规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其 死亡的日期。”同时，考虑到由于特殊事由而宣告死亡的死亡日期， 后段还规定：“因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日 视为其死亡的日期。”本条保留了《民法总则》第48条的规定，没有 作出修改。

二、适用要求

1.   就一般情形的宣告死亡来说，被宣告死亡人的死亡日期为“人 民法院宣告死亡的判决作出之日”。该日期即为判决书上所载明的文 书作出日期为宣告死亡人的死亡日期。

2.   就本条规定的因意外事件被宣告死亡的人来说，该意外事件发 生之日即为其死亡之日。就意外事件而言，可能是即发性的事件，也 可能是持续一段时间的事件。本法采取的模式是意外事件发生之日即 为宣告死亡人的死亡日期，而非意外事件结束之日作为宣告死亡人的 死亡日期。

【审判实践中应注意的问题】

1.   《民法通则意见》第36条第1款关于宣告死亡的日期为宣告死 亡人的死亡日期，不应再适用。

2.   判决作出之日为死亡日期的适用。在实践中，法律文书生效往 往需要送达当事人。就宣告死亡的判决而言，其需要送达当事人才对 当事人发生法律效力。但是，宣告死亡的判决生效同宣告死亡人的死 亡日期不是同一个问题。宣告死亡人的死亡日期是文书作出之日，也 就是说基于宣告死亡人死亡的事实而发生法律关系的变化自文书作出 之日就发生了。即使该文书在作出之日之后很久才送达当事人，或 者经公告送达，也不影响上述法律关系基于死亡日期而发生变化的 事实。

第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该 自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

【柔文主旨】

本条是关于被宣告死亡人但并未死亡的自然人实施民事法 律行为的效力的规定Q

【条文理解】   

一、行为效力判定

《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力的人在被宣告 死亡期间实施的民事法律行为有效；《民法通则意见》第36条第2款 作出进一步解释：被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死 亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与 被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为 准。在《民法总则》起草过程中，大家一致认为，自然人被宣告死亡 但是并未死亡的，该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍 然有效。因此，本条在吸收《民法通则》和《民法通则意见》规定的 基础上规定：自然人被宣告死亡但是未死亡的，不影响该自然人在被 宣告死亡之期间实施的民事法律行为的效力O

本法第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权 利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”对于被宣告死亡的自 然人而言，如果其并未实际死亡，比如因意外事件而失踪，而其实际 仍然生存的，则该自然人的民事权利能力如何处理？我们认为，就被 宣告死亡的自然人参与的具体民事法律关系来说，宣告死亡发生与自 然死亡相同的法律后果。但是，宣告死亡并不是引起该自然人民事权 利能力终止的法律事实，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的 民事法律行为仍然有效，亦不应当影响自然人的民事行为能力。

二、适用要求

1.   该自然人实施的民事法律行为的效力需要根据相关法律规定 处理。就法律条文的表述而言，本条较《民法通则》第24条第2款 “有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效”的 表述在逻辑上更周延。该自然人并未死亡，则其实施的行为需要根据 相关的法律规定并结合其行为能力情况进行判断，如果不符合民事法 律行为有效的要件，则会发生无效的法律后果；而无效的法律后果仍 然在法律上具有效力。

2.   本条虽然仅仅规定“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影 响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力”，但是在 解释上应当包括其实施的不合法行为和事实行为的效力。比如，该自 然人实施了侵害他人人身权的行为，则受害人有权根据本法侵权责任 编的规定请求其承担相应的侵权责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、自然人实施的民事法律行为的效力与死亡宣告引起的法 律关系

本条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人 在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。如果基于死亡宣告判 决产生的法律效果与自然人在宣告死亡期间实施的民事法律行为产生 矛盾时，应如何处理？在立法过程中有不同观点。一种观点认为，被 宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果 仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法 律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。《民法通则意见》 即采此观点。《民法通则意见》第36条第2款规定：“被宣告死亡和 自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效， 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵 触的，则以其实施的民事法律行为为准。”另一种观点认为，被宣告 死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然 有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后 果相抵触的，则以被宣告死亡引起的法律后果为准。由于此问题争议 较大，立法机关未作规定。我们认为，对此未作规定的，《民法通则 意见》修改前应当继续适用。

二、宣告死亡的判决对物权变动效力的影响

民事案件包括诉讼案件和非讼案件，相应地，法院裁判也有诉讼 裁判和非讼裁判之分。前者以解决当事人之间的民事权利义务争议 为内容；后者不直接涉及民事权利义务争议，不以解决当事人之间的 民事权利义务争议为直接内容，而是以解决程序问题或特殊事项为内 容。而物权变动是解决民事权利义务争议的法律后果，故非讼裁判不 可能导致物权变动。有一种观点认为,' 宣告死亡的判决可以导致物权 变动。我们认为该观点显然不妥。宣告死亡的判决属于非讼判决，并 不解决当事人之间的民事权利义务争议，只是解决被宣告死亡人的人 身及财产关系问题。宣告死亡与自然死亡产生相同的法律后果，就继 承而言，自然人的宣告死亡与自然死亡，都是继承开始的原因。《民 法典》物权编中的第230条即将继承作为导致物权变动的法定原因。 宣告死亡只是继承开始的原因，而继承的事实才是导致物权变动的直 接原因。故宣告死亡的判决本身不能直接引起物权变动，直接导致物 权变动的是继承的事实。

第五十条 被宣告死亡的人重新出现I经本人或者利害关系 人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。

【条文主旨］

本条是关于撤销死亡宣告的规定。

【条文理解】

一、    死亡宣告撤销

宣告死亡只是基于法律所拟制的死亡，是一种推定，被宣告死亡 并不等于自然人生理上的死亡。自然人是否真正死亡，仍然不能肯 定。对于被宣告死亡的人没有真正死亡的，法律上应当撤销宣告死亡 判决。本条规定，被宣吿死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人 申请，人民法院应当撤销死亡宣告。对于撤销死亡宣告的程序，《民 事诉讼法》第186条亦规定，经本人或者利害关系人申请，人民法院 应当作出新判决，撤销原判决。依据上述规定，撤销死亡宣告的程序 如下：

二、    撤销死亡宣告程序

（一）受理和管辖

申请撤销宣告死亡应由本人或者利害关系人提出申请，申请应提 交申请书。申请书应当写明该自然人重新出现的事实、时间和请求。 如果是利害关系人提起申请的，还可以附有公安机关或者其他有关机 关关于该自然人重新出现的书面证明。申请应向作出死亡宣告判决的 

基层人民法院提出。

（二）     适用特别程序审理

在审理撤销死亡宣告的案件中，人民法院需要查明被宣告死亡的 人重新出现的事实，该种事实可以基于被宣告死亡的人出现，也可以 由有关机关加以书面证明。在审理此类案件中，人民法院不需要发布 公告，仅需要根据被宣告死亡人重新岀现的事实作出判决。

（三）     撤销死亡宣告的判决

人民法院经审理，确认被宣告死亡的自然人仍然生存的，则应作 出新判决，并在新判决的判项中撤销原判决。

【审判实践中应注意的问题】

一、    宣告死亡案件和撤销宣告死亡案件一样都适用特别程序

宣告死亡案件和撤销宣告死亡案件均适用特殊程序。依据《民事 诉讼法》第178条的规定，该两类案件实行一审终审.，原则上由审判 员一人独任审理。根据《民事诉讼法》第180条的规定，适用特别 程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满30日内审 结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

需要注意的是，根据《民事诉讼法》第178条的规定，对于适 用特别程序的案件，涉及重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审 理。鉴于本法取消了宣告死亡的利害关系人的申请顺序，在未来可能 导致一系列的纠纷，而宣告死亡又涉及利害关系人的重大身份关系， 故对于此类案件在必要时可以被归入“重大、疑难的案件”的范围， 由审判员组成合议庭审理。

二、    宣告死亡的判决书判项

2016年最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》 和《民事诉讼文书样式》，在涉及宣告死亡的文书样式中关于判项的

参考内容是：“宣告某某某死亡。”该参考判项系基于《民法通则》和 《民法通则意见》的规定而列明的。我们上面已经分析，《民法通则意 见》关于宣告死亡的自然人的死亡日期为“判决宣告之日为其死亡的 日期”，因此，只要人民法院能够确定判决宣告之日，就可以确定该 自然人的死亡日期。但是，根据本法第49条的规定，宣告死亡的自 然人的死亡日期区分为一般情形的死亡0期和基于意外事件的死亡日 期。一般情形的死亡日期为判决书作出之日，即判决书上所载明的文 书制作日期；意外事件的死亡日期为该事件的发生之日。而对于当事 人基于发生意外事件而申请宣告死亡的案件来说，该文书制作的日期 明显晚于“事件发生之日”，在此情况下，再在文书判项中仅仅写明 “宣告某某某死亡”似与上述法律规定有所冲突。为解决此种冲突, 应修改《民事诉讼文书样式》，人民法院在制作基于意外事件的宣告 死亡判决书时，应在查明事实中重点列明意外事件的发生日期，并将 判项修改为“宣告某某某于某年某月某日（事件发生之日）死亡”。 至于一般情形的宣告死亡的判决书判项则不予变化。

三、撤销死亡宣告与其他诉讼程序的合并问题

在审判实践中，当事人在申请撤销死亡宣告的同时，能否同时 根据本法第53条的规定，请求相关的当事人返还其财产，即撤销死 亡宣告与返还财产诉讼能否合并审理的问题。对此，我们认为是不 可以的。主要理由在于，申请撤销死亡适用的是特别程序，实行一 审终审。而根据本法第53条规定提起的诉讼属于具体实体权利的请 求，根据《民事案件案由规定》，其具体的案由虽然被归入到第十部 分“适用特殊程序案件案由”之“三十二、宣告失踪、宣告死亡案 件”的二级案由之下，但是这属于案由编写时基于其与宣告死亡有关 联而进行的编排。返还财产诉讼涉及实体审理时则应适用民事普通程 序，而非适用特别程序，其与撤销宣告死亡的程序功能是不同的，既 不能放在同一程序中进行审理，亦不能予以合并审理。

第五+一条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日 起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自 行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意 恢复的除外。

【条文主旨】   

本条是关于死亡宣告制度中有关婚姻关系处理的规定。

I条文理解】    

宣告死亡判决生效后，被宣告死亡人的法律关系发生变动，人身 关系消灭，财产继承开始，从而结束因被宣告死亡人下落不明所带来 的不稳定状态。但宣告死亡毕竟是拟制死亡，被宣告死亡人仍有可能 生还，因此，被宣告死亡人与配偶的婚姻关系是否存续，及如果宣告 死亡被撤销其与原配偶的婚姻关系如何处理，均是宣告死亡制度中需 要解决的重要问题。

《民法通则意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻 关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配 偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配 偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行 恢复。”该条解决了宣告死亡后婚姻关系处理问题，在实践中被证明 是较好的制度规定。《民法总则》第50条基本吸收了司法解释的规定 并进行了完善。本条保留了《民法总则》第50条规定，只对个别文 字进行了修改。本条在理解时应当注意把握以下几点：

一、    自然人与配偶的婚姻关系基于宣告死亡而消除

从法律上看，自然人被宣告死亡产生与自然死亡相同的法律后 果，即他的人身、财产关系都要发生变动。婚姻关系是人身关系中的 一种，随死亡宣告判决的生效而消除。从法院宣告失踪人死亡之日起 结束失踪人与生存配偶的婚姻关系，生存配偶可以选择是否再婚，也 能充分地保护生存配偶的婚姻利益。

二、    死亡宣告被撤销后配偶未再婚的婚姻关系的效力

宣告死亡只是拟制死亡，并不能完全确定死亡的实际情况，有可 能被宣告死亡人确已死亡，拟制正确；但也有可能依旧生存，拟制 错误。这时候若被宣告死亡人重新出现并撤销对他的死亡宣告，那么 该怎么确定原婚姻关系的效力，是否可以恢复，这在理论上存在着分 歧。本条吸收了《民法通则意见》第37条规定的内容，并根据婚姻 自愿原则进行了完善，一方面，规定如果死亡宣告被撤销，配偶未再 婚的，则该婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复；另一方面，规 定在尊重配偶婚姻自由的原则下，如果该配偶不愿意恢复婚姻关系， 则该婚姻关系不自行恢复。

三、    生存配偶再婚后原婚姻关系的效力

失踪人被宣告死亡后，生存配偶获得再婚的权利，在其选择再婚 后被宣告死亡人重新岀现并申请撤销死亡宣告，他们的原婚姻关系能 否恢复，在学界也存在着争议。

在法院宣告自然人死亡后，自然人的主体在法律上丧失，由此自 然产生其与他人的身份关系消灭。故被宣告死亡人与生存配偶的婚 姻关系消灭。在被宣告死亡人的配偶与第三人结婚的情况下，配偶与 第三人的婚姻具有法律效力，受到法律的保护。若此时死亡宣告被撤 销，则该配偶与第三人的新婚姻关系仍然继续维持，原婚姻关系不能 恢复。因此，《民法通则意见》第37条中规定，如果再婚后又离婚或 者再婚后配偶又死亡的，不能认定夫妻关系自行恢复。

本条规定的“其配偶再婚”的条件非常明确，即只要配偶再婚， 即导致被宣告失踪人与原配偶的婚姻关系不能自行恢复，这包括了以 下几种情形：

第一，被宣告死亡人的配偶与第三人再婚，第三人尚在世且未离 婚的，则此种情况下配偶与第三人的婚姻关系之存续导致不能自行恢 复原婚姻关系。

第二，被宣告死亡人的配偶与第三人再婚，再婚后第三人已经死 亡的，此种情况下也不能自行恢复原婚姻关系。如果被宣告死亡人与 其配偶欲恢复婚姻关系，则需要重新履行婚姻登记手续。

第三，被宣告死亡人的配偶与第三人再婚，且再婚后又离婚的， 此种情况下也不能自行恢复原婚姻关系。如果被宣告死亡人与其配偶 欲恢复婚姻关系，仍然需要重新履行婚姻登记手续。

【审判实践中应注意的问题】

本法第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决 作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外 事件发生之日视为其死亡的日期。”本法将被宣告死亡的人的死亡日 期区分为两种：判决作出之日和意外事件发生之日。这里应当注意的 是，本条规定的“死亡宣告之日”包含两层含义：被宣告死亡人的婚 姻关系，自人民法院宣告死亡的判决作出之日起消除，但自然人因意 外事件下落不明宣告死亡的，自意外事件发生之日起消除。

第五十二条被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被 他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为 由主张收养行为无效。

【条文主旨】

本条是关于死亡宣告被撤销后子女收养关系的处理的规定。

【条文理解】

本条规定来自《民法通则意见》第38条，删除了 “但收养人和 被收养人同意的除外”，规定收养关系属于身份关系，不能依当事人 的意思自治来决定收养关系的效力。

根据《民法典》婚姻家庭编中的第1093条的规定，下列未成年 人，可以被收养：（1）丧失父母的孤儿；（2）查找不到生父母的未成 年人；（3）生父母有特殊困难无力抚养的子女。对于第（1）项、第 （2）项情形，有可能是父母被宣告死亡的情形。对于父母被宣告死亡 的，其子女根据《民法典》的规定可能被收养。如果被收养子女原来 的父母重新出现，经申请撤销死亡宣告的，其与已被收养子女关系能 否自行恢复？收养父母与收养子女的关系是否受到影响？实务中曾出 现诸多争议。本条即是解决死亡宣告被撤销后子女关系的处理问题。

《民法通则意见》第38条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡 期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销 后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收 养人和被收养人同意的除外。”该意见在总结实践经验的基础上，认 为自然人一旦被宣告死亡，则其主体资格丧失，在其子女被送养符合 收养条件的情况下，则其子女被收养的法律关系是合法有效的。即使 宣告死亡被撤销，也不改变已经成立且有效的合法收养关系。实践证 明，上述规定是科学的，对于稳定社会秩序，倡导建立良好的家庭伦 理秩序具有积极的意义。

【审判实践中应注意的问题】    

根据本条规定，即使是收养人与被收养人同意，也不改变原收养 关系的效力。因此，原收养关系继续有效。在原收养关系继续有效的 情况下，如何处理被收养人与被撤销宣告死亡人的关系，需要进一步 加以研究。对此，我们认为，符合收养关系解除条件的，似可通过收 养关系的解除来解决。

收养关系的解除是指依法终止原有的亲属关系以及权利义务关 系。根据《民法典》婚姻家庭编第1114. 1115条的规定，有以下情 况之一的，当事人可以解除收养关系：（1）收养人、送养人双方协议 解除收养关系的。（2）收养人不履行抚养义务，实施虐待、遗弃等侵 害未成年养子女合法权益行为的。（3）养父母与成年养子女关系恶 化，无法共同生活的。因此，在《民法通则意见》第38条中所规定 的“收养人和被收养人同意”的情况下，可以认为符合“收养人、送 养人双方协议解除收养关系”的条件。解除收养关系时，当事人应当 到民政部门办理解除收养关系的登记。收养关系解除后，养子女与养 父母及其他近亲属的权利和义务关系即行消除，与生父母及其他近亲 属间的权利和义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲 属间的权利和义务关系是否恢复，当事人可以协商确定。收养关系解 除后，经养父母抚养的成年养子女，对丧失劳动能力又无生活来源的 养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除 收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教 育费。

第五十三条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取 得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产 的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

［条文主旨］

本条是关于被撤销死亡宣告的人请求返还财产的规定。

［条文理解】

宣告死亡是法律对失踪人已经死亡及其死亡时间的推定。此种推 定有可能被以后出现的事实所推翻。被宣告死亡人重新出现后，一旦 由法院作出撤销死亡宣告判决，将从根本上否定原死亡宣告判决，并 由此引发一系列法律后果。当失踪人重新出现之后，法律应该保护其 合法权益，体现在财产关系上，对被宣告死亡人财产的处理要恢复到 宣告死亡前的状态，即被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，享有请求返 还财产的权利。本条规定吸收了《民法通则意见》第39条、第40条 的规定，并基于该两条规定均解决返还财产的问题，将该两条规定合 并为一条，在对个别语言进行完善的基础上规定为两款：“被撤销死 亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财 产；.无法返还的，应当给予适当补偿。” “利害关系人隐瞒真实情况， 致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对 由此造成的损失承担赔偿责任o ”

一、关于本条第1款的适用

本条第1款规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六 编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补 偿。”就本条所规定的返还财产而言，主要针对依照继承取得其财产 的民事主体而设置。具体在适用时，需要注意以下构成要件：

1.   请求权行使的主体。根据本款规定，行使本款规定请求返还财 产的权利主体为“被撤销宣告死亡的人”。在该被撤销宣告死亡的人 系限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的情况下，则应该根据 本法关于自然人民事行为能力的规定进行处理。

2.   请求权行使的对象。根据本款规定，行使本款规定请求返还财 产的对象为依继承取得其财产的“民事主体”。故对于适用本款规定 有权请求返还的对象，需要注意以下几个问题：（1）只能针对基于继 承取得财产的民事主体，如果基于买卖取得其财产的，则原则上不能 适用。（2）如果该财产已经被第三人依法取得，.则被撤销宣告死亡的 自然人不能向该第三人请求返还。

3.   请求返还财产的范围。对继承其遗产的人，被宣告死亡人有权 请求其返还原物，包括在宣告死亡期间本应受领的财产和用属于其所 '有的资本或收入进行投资而取得的财产。如果原物不存在的，则该继 承人应当给予适当补偿。当然，如果该财产已经被第三人善意取得， 则被宣告死亡的人无权请求该第三人返还其取得的财产。被宣告死亡 人只能请求基于其死亡实际取得该财产的人给予适当补偿。

4.   对于基于自然人被宣告死亡而继承其遗产的民事主体，被宣告 人有权请求其返还财产。无论该继承人取得其财产是基于善意还是恶 意，均在所不问。继承遗产的人不能以其系善意，主张取得该遗产的 所有权。

二、本条第2款规定的适用

对于利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产

的，由于存在该申请行为瑕疵和企图占有他人财产之意图，则属于恶 意取得他人的财产，当被撤销死亡宣告者请求返还财产时，恶意占有 人应当返还原物及原物所生之孳息，如果对被撤销死亡宣告者造成损 失的，则还应当承担赔偿责任。适用本条的构成要件如下：

1.   返还财产请求权人为被撤销死亡宣告的人。

2.   返还财产的对象为隐瞒真实情况申请宣告死亡且取得被宣告死 亡人财产的人。因此，本款规定的返还财产的义务人必须是隐瞒真实 情况申请宣告死亡的人，且其必须因此而取得财产，二者缺一不可。

3.   本条规定的责任形式不仅限于返还财产，还包括对由此造成的 损失承担赔偿责任。比如，被宣告死亡人的房屋被继承，且该被继承 的房屋已经被卖给第三人，第三人又基于善意取得该房屋。在此情况 下，被撤销宣告死亡的人有权请求返还该房屋的出卖款，同时请求赔 偿该房屋现值和出卖款之间的差价。

【审判实践中应注意的问题】

被保险人被撤销死亡宣告后，保险人给付的意外伤害保险死亡保 险金应该如何处理？对该问题《保险法》没有明确规定。《民法通则》 第25条和《民法通则意见》第39条、第40条仅规定了被撤销死亡宣 告的人的财产返还请求权以及损害赔偿请求权，对于保险人等利害关系 人的权利并未作出规定。根据《民法通则》第92条“没有合法根据， 取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的 人”之规定，应当认为被保险人被撤销死亡宣告后，受益人或者被保 险人的继承人所取得的死亡保险金构成了不当得利，保险人有权请求 其返还。①

① 杜万华主编：《最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出 版社2015年版，第575页。

第四节个体工商户和衣村承包经营户

第五+四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体 工商户。个体工商户可以起字号。

【条文主旨】

本条是关于个体工商户的规定。

【条文理解］

一、关于个体工商户的概念和立法沿革

个体工商户，是指公民以个人财产或家庭财产为经营资本，经依 法登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的一种特殊民事主体。

将个体工商户放在自然人一章中规定是由个体工商户的法律性质 决定的。个体工商户本质上是自然人从事工商业经营即商事活动资格 法律化的表述，是对自然人商事资格的确认，自然人通过商业登记， 转换为商自然人。个体工商户享有民事主体资格，对外以“户”的名 义独立进行民事活动，成为民事主体的一种特殊形式，它是一种既不 同于公民，也不同于法人的特殊民事主体。公民在一定条件下成为个 体工商户，并没有改变其一般民事权利能力和民事行为能力，只是取 得了从事某些商品生产和经营活动的民事权利能力和民事行为能力。 另外，在自然人章中保留个体工商户和农村承包经营户，主要是基于 中国社会现实的考虑，是基于现阶段国情作出的符合实际的规定。① 个体工商户和农村承包经营户是我国社会存在的现实问题，尽管在法 理上不是严格的民事主体，但确实具有特别的地位，有进行特别规定 的必要。个体工商户以“户”为单元，并非旨在法律上创设“户”的 主体地位，某种程度上更符合商自然人的概念，如《个人所得税法》 规定，个体工商户的生产经营所得需要缴纳个人所得税。

个体工商户的特征：（1）个体工商户的经营资本直接来自个人财 产或家庭共有财产，可以自然人经营，也可以家庭经营，财产所有者 与经营者和劳动者不分离，其性质属于个体经济范畴O（2 ）个体工商 户依法从事工业和手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服 务业、修理业等非农业性经营活动，这与农村承包经营户依法从事 农、林、牧、副、渔业等生产经营活动有所区别。（3）个体工商户对 外以户的名义独立进行民事活动，这里的“户”的含义是指工商登记 上的户。个体工商户以户的名义对外从事经营活动，这与公民以个人 的名义对外从事经营活动是不完全相同的。（4）个体工商户必须依法 登记。登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营 场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。（5）个体工商户 可以起字号。所谓“字号”就是个体工商户的商号，它是经营者的一 个外部标记。在“字号”名义下进行的一切民事行为都是个体工商户 的行为。

个体工商业在我国是一种比较传统的经济形式，个体工商户在推 进我国改革和经济发展乃至社会秩序的变动中发挥了巨大历史作用。 《民法通则》规定个体工商户制度之前，国务院于1984年2月27日 颁布了《关于农村个体工商业的若干规定》（已失效），确认了农村个 体工商业存在的合法性，提出了 “农村个体工商业户”的概念，《民 法通则》是从基本法律层面确认了城镇乡村在内的个体工商户制度。 《民法通则》第26条、第28条、第29条分三个条文对个体工商户进

① 梁慧星：《民法总则立法重大问题》（上），载《中国律师》2016年第7期。 行了界定，并规定个体工商户的合法权益受法律保护以及明确了个体 工商户的债务承担规则。除了基本法律对个体工商户进行规定外，国 家还通过行政法规、规章等完善个体工商户制度。1987年，国务院发 布《城乡个体工商户管理暂行条例》（已失效），同年，原国家工商行 政管理总局也发布《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》（已失 效），开展个体工商户的核准登记。为更好地贯彻国家鼓励非公有制 经济发展的方针政策，进一步充分发挥个体工商户服务经济社会发展 和扩大就业的重要作用，鼓励、支持、引导和规范个体工商户的健康 发展，2011年4月16 H,国务院颁布《个体工商户条例》。与此相 应，原国家工商行政管理总局于同年公布了《个体工商户登记管理办 法》。至此，个体工商户制度形成了以《民法通则》作为民商事基本 法，以《个体工商户条例》与《个体工商户登记管理办法》为配套行 政法规和规章的立法模式。《民法总则》沿续了《民法通则》中个体 工商户制度并进行了修正。本条保留了《民法总则》第54条的规定， 没有修改。

二、对个体工商户的修改及原因

与《民法通则》第26条相比，本条有4处不同：（1）删除了 《民法通则》中关于“在法律允许的范围内”的规定。（2）删除了 《民法通则》中关于“合法权益，受法律保护”的内容。关于财产权 保护，个体工商户应当与其他经济主体，在保护私人合法权益和宪法 原则以及基本法关于财产权的确认与保护规则方面是一样的，没有必 要单独规定。（3 ）将《民法通则》第26条规定“依法经核准登记” 修改为“依法登记”；主要是基于《个体工商户条例》已经将个体工 商户由核准登记制更改为登记制。（4）将《民法通则》第26条中的 “公民”修改为“自然人”。

【审判实践中应注意的问题】

一、    关于个体工商户的民事主体问题

根据本条的规定，个体工商户可以起字号，实践中还可以刻制并 使用印章，理论中存在个体工商户民事主体资格方面的争议。有自然 人说、法人说或准法人说以及特殊自然人说等观点。通说认为，从个 体工商户的特殊意义以及设立、权利义务等方面，说明了个体工商户 区别于普通的自然人，属于特殊自然人。

二、    关于个体工商户的民事诉讼主体资格问题

《民法通则意见》第41条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼 中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注 明系某字号的户主。”《民事诉讼法司法解释》第59条规定：“在诉讼 中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以 营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本 信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经 营者和实际经营者为共同诉讼人。”

第五十五条农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地 |承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

【条文主旨】仃

本条是关于农村承包经营户的规定。

【条文理解】

《民法总则》制定时，民事主体制度中“自然人” 一章保留了 “个体工商户” “农村承包经营户”制度，并对农村承包经营户进行 了重新界定。《民法通则》第27条对农村承包经营户的概念界定为： “农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规 定从事商品经营的，为农村承包经营户。”《民法总则》第55条对农 村承包经营户的概念界定为：“农村集体经济组织的成员，依法取得 农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。” 相较于《民法通则》第27条“农村集体经济组织的成员，在法律允 许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营 户”的规定，变化有三：（1）删除“在法律允许的范围内”，与个体 工商户的表述修改一致，实际上一方面体现私法的性质；另一方面， 无论是个体工商户，还是农村承包经营户，其“经营”的含义应当做 广义理解，只要是不属于法律、行政法规禁止的，都可以开展经营活 动；（2）以“农村土地承包经营权”取代“承包合同' 与《物权法》 的表述一致，赋予承包人以用益物权；（3）以“家庭承包经营”取 代“商品经营”，表述更加严谨，家庭承包经营不必限定于商品经营， 经营内容是农村承包经营户的私权行使，无须立法过多干涉。《民法 通则》中对于农村承包经营户的概念的界定，在主体上更侧重承包合 同、商品经营两个关键词。《民法总则》除延续了农村集体经济组织 成员主体资格规定以外，更侧重土地承包经营权、家庭承包经营两个 关键词。

《民法总则》的改变主要是基于我国土地承包经营权保护的立法 发展完善而逐步改变的。1986年制定的《民法通则》第一次在民事法 律中作出了土地承包经营权受法律保护的规定，即公民、集体依法对 集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒 地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利义务， 依照法律由承包合同规定。那一时期颁布的《土地管理法》等法律对 土地承包经营权所做的规定，也停留在承包合同的角度。2002年《农 村土地承包法》按照党的十五届三中全会“赋予农民长期而有保障的 土地使用权”的要求以及《宪法》确立的“农村集体经济组织实行家 庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定，从物权的角 度对土地承包经营权做了规定。2007年《物权法》颁布，确立了土 地承包经营权是用益物权，明确土地承包经营权人依法对其承包经营 的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植 业、林业、畜牧业等农业生产。对承包地享有占有、使用和收益的 权利，体现了用益物权的基本特征和土地承包经营权人的基本权利。 此次《民法典》编纂保留了《民法总则》第55条的规定，没有作出 修改。

【审判实践中应注意的问题】

一、农村承包经营户具有民事主体资格

关于个体工商户和农村承包经营户是否具备民事主体资格问题， 争议很大。本法明确个体工商户和农村承包经营户是具有中国特色的 民事主体，是用中国的办法解决中国的问题，巩固有中国特色的民事 

法律制度。从改革开放以来的实践看，“两户”的规定符合中国国情， 对解放生产力、促进我国经济社会发展及解决就业问题发挥了重要作 用。截至2016年年底，我国登记的个体工商户有5929.95万户，而农 村承包经营户直接涉及2.3亿农户的权益，因此，本法确认了个体工 商户和农村承包经营户的民事主体地位。①

二、    关于农村承包经营户的诉讼主体资格

实践中有两种认识和做法。一种是以农户成员为诉讼主体。依 据《农村土地承包纠纷司法解释》第4条第1款的规定，农户成员为 多人的，由其代表人进行诉讼。另一种是以农村承包经营户为诉讼主 体。依据是《农村土地承包纠纷司法解释》第3条的规定，承包合同 纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包 方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村 土地的单位或者个人。我们主张第二种处理方法，理由：（1）《农村土 地承包法》和《物权法》都规定了 “户”是承包合同的主体，当发生 土地承包纠纷时，户就应该是诉讼主体，由“户”享有合同权利、承 担合同义务和责任，而非个人。（2）《农村土地承包纠纷司法解释》第 3条是关于诉讼主体的规定，第4条仅是关于诉讼代表人的规定，不 可混为一谈。

三、    关于涉及土地承包经营权纠纷的案件类型

按照法律和司法解释的规定，承包地被征收类案件中既有行政类 诉讼也有民事类诉讼，在适用时要特别注意加以区分。

应当作为行政类诉讼的案件包括：

1.   被征收人对征收行为的合法性提起诉讼的，应当以征收人即国 家机关作出的征收决定为诉讼标的，为行政诉讼。

2.   土地被征收后，征收机关未给予补偿或者未给予充分补偿的，

① 参见张荣顺：《具有鲜明中国特色的民法总则》，载《中国人大》2017年第19期。

被征收人起诉要求征收机关支付补偿费或者要求增加补偿费的案件, 即对征收标准提出的诉讼，也属于行政诉讼的范围。

3, 土地补偿费是对失地补偿，根据《土地管理法实施条例》第26 条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。村集体认为该土地 补偿费“分不分” “分给谁”由其决定，在农村集体经济组织作出分 配方案之前，农村集体经济组织成员向人民法院起诉要求分配土地补 偿费的，应当作为行政案件受理。

应当作为民事案件受理的案件包括：

1.   征收补偿费用支付给农村集体经济组织后，土地承包经营权人 要求取得自己应得部分的补偿费用的，作为民事案件处理。

2.   地上附着物和青苗的补偿费是对承包地上的建筑物和生长物的 补偿，是对承包经营权人的补偿，农村集体经济组织不得截留，承包 经营权人起诉农村集体经济组织要求取得其应得份额的，应当作为民 事案件受理。

3.   安置补助费和社会保险费用，是对失地农民的社会保障性的补 偿，其分配应当按征收补偿安置方案的规定进行，如果约定分配给失 地农民个人的，被征收土地的农民可以起诉农村集体经济组织支付该 笔费用，作为民事案件受理。

第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产 承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产 承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户 财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产 承担。

【条文主旨］

本条是关于个体工商户、农村承包经营户债务承担的规定。

【条文理解】     .

《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债 务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。” 《民法总则》在《民法通则》的基础上进行了完善：（1）在个体工商 户无法区分个人经营和家庭经营的情况下，明确债务以家庭财产承担 责任。规定由家庭财产承担责任有利于法官认定，且有利于债权人利 益的保护。（2）明确规定农村承包经营户的债务承担问题。农村承 包经营户为家庭生产经营共同体，以家庭为基础单位，家庭自始至终 都是生产经营组织，在立法技术上把“户”经营放在首要位置进行规 定，在责任承担上也明确以“户”对外承担责任。本次《民法典》编 纂保留了《民法总则》第56条的规定，没有作出修改。

一、关于个体工商户的债务承担

根据本条规定，关于个体工商户的债务承担，首先需要区分个人

经营和家庭经营。（1）个人经营的个体工商户，是以全部个人财产 承担无限清偿责任。个人全部财产包括作为投资经营的全部资本和家 庭共有财产中的应有份额。清偿债务的顺序首先以投资经营的资本清 偿，不足时再以共有财产中的应有份额清偿。这是因为个人经营实际 上是自然人一人独资经营。独资经营的权利主体是自然人个人。由个 人行为而产生的法律责任只能由个人承担，他人不因与自己无关的行 为而受牵连。（2）家庭经营的个体工商户，是指在家庭中有两个或两 个以上的自然人同时作为从业人员参加经营的个体工商户，属于家庭 合伙经营的性质。家庭经营的债务承担首先应以投资经营和全部资本 抵债，如果资不抵债，就应以家庭共有财产中划分他们的应有份额承 担无限连带责任。一般来说，未参加经营的家庭成员，对其经营债务 不承担清偿责任。（3）在实践中，个人经营还是家庭经营无法区分 时，应以家庭财产承担债务清偿责任。

二、关于农村承包经营户的债务承担

本条第2款规定，农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包 经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员 的财产承担。

根据《农村土地承包法》的规定，农村土地承包经营包括两种承 包方式，即家庭承包和招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包。家 庭承包是集体经济组织人人有份的承包，主要是对耕地、林地和草地 的承包，具有社会保障功能；其他方式的承包，主要是对“四荒地” 等农村土地的承包，是通过招标、拍卖、公开协商等市场化方式有偿 取得的承包经营权。农村土地家庭承包的承包方式是本集体经济组织 的农户。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业 生产与经营活动，农户是农村集体经济中的一个独立的经营单位。因 此，对于与其发生交易活动产生的债务，应当以户的财产承担责任， 也即是以从事农村土地承包经营的农户财产承担。但是对于“四荒 地”等的农村土地承包，由于是通过招标、拍卖、公开协商等市场化 方式发包取得的经营权，既可以发包给农户，也可以发包给本集体经 济组织以外的个人或单位。对于发包给农户的，以该农户的财产承担 责任；对于发包给本集体经济组织以外的个人或单位的，由个人和单 位的财产承担责任。但是考虑到随着我国城乡结构调整以及城镇化的 发展，有的家庭成员进城务工，不再参与家庭土地承包经营，也不分 享家庭承包收益，如果再让其承担债务有违公平。因此，本条规定， 对于事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

【审判实践中应注意的问题】

一、    家庭经营责任范围

对于个体工商户，由于参加经营的家庭成员的身份关系不同，家 庭经营的责任范围也不尽一致：

1.   配偶双方共同经营或配偶双方与未婚子女共同经营时，一般来 说，全部家庭财产都应当作为履行债务的担保。全部家庭成员既作为 整体从事经营，亦作为整体承担民事责任，责任限度当然涉及全部家 庭财产。

2.   配偶一方与未婚子女共同经营，配偶另一方并不参加经营的， 不参加经营的另一方配偶对经营债务不承担责任，因此，他（她）的 个人财产与他（她）在家庭共有财产中的应有份不能用于清偿经营 债务。

3.   未婚的兄弟姐妹之间共同经营的，父母只要不加入经营活动， 就不应以他们的共同财产对子女的经营债务负责。如果父母出资而不 经营，就应以出资为限对子女的经营债务负责。

二、    由家庭从事承包经营的，应以家庭财产承担责任

这里所说的家庭财产，是指家庭成员共同所有的财产，而不应包 括家庭财产中属于个人的财产。在确立财产责任时，应区别家庭共有 财产和家庭成员的个人财产。就个人经营来说，不仅个人投入经营的 个人财产应用于清偿债务，家庭财产中的属于个人的部分也应用来清 偿债务。根据《民法通则意见》第44条中的规定，如以家庭共有财 产清偿农村承包经营户的债务，应当保留家庭成员的生活必需品和必 要的生产工具。