第一章基本规定
第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维 护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会 主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
【条文主旨】 ...
本条是关于立法宗旨、立法依据的规定。
【条文理解】
-、保护民事主体的合法权益
民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的 履行者、民事责任的承担者。民事主体享有广泛的民事权益，必须得 到法律保护。在现代法治体系中，民法是仅次于宪法的重要基本法， 是私法领域落实宪法人权保障制度的基本法律。我国《宪法》规定： 国家尊重和保障人权，公民的人身自由、人格尊严、财产权利等不受 侵犯。党的十八大以来的有关中央文件从多方面、多维度列举了各种 人权、财产权保障措施，如完善人权司法保障制度，依法维护公民和 法人合法权益，保护人民群众在教育、就业、医疗、养老保险、住 房、计划生育改革、生态环境等方面的权利，体现了尊重和保障人权 的法治精神。党的十九大报告提出，“保护人民人身权、财产权、人 格权”。在我国，公民在政治、经济、文化、社会生活等各个领域依 法享有广泛的权利和自由，在此基础上，进一步通过《民法典》编 纂，具体落实民事主体的民事权利至关重要。《民法典》将《宪法》、 中央文件中关于尊重和保障人权的理念和精神具体化、法治化；把保 护公民、法人、非法人组织人身权、财产权、人格权的制度进一步类 型化、体系化"把对未成年人、残疾人、老年人的特殊制度安排法律 化，体现出对民事主体基本权利的尊重，体现出《民法典》的人文情 怀和对人的终极关怀。正如法国启蒙学者孟德斯鸠所说：“在民法慈 母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”
《民法典》在总则编第五章具体规定了民事主体的各项民事权利， 包括各种人身权、财产权和其他权益。人身权方面，规定了人格权、 身份权；财产权方面，规定了物权、债权、知识产权、股权等投资性 权利。《民法典》总则编之后的各编，实际上是按照财产权利、合同 权利、人格权利、婚姻家庭权利、继承权利、侵犯权利责任为顺序的 逻辑展开。因此，《民法典》是人民群众享有的民事权利的宣言书， 是私权领域的权利宪章，使宪法保障人权的规定在私法中得以落实， 体现了国家保障和发展人权的价值取向。
《民法典》规定保护民事主体合法权益有以下四个方面的鲜明 特征：
（一）《民法典》突出保护民事主体的人格权
《民法典》人格权编为第四编，以“列举+兜底”方式全面规定 人格权制度。列举了自然人享有的生命权、身体权、健康权、姓名 权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等一系列具体人格 权，还兜底规定了自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人 格权益，即被学者们称为的“一般人格权”。“列举+兜底”的条文表 述体现了人格权保护的全面性、开放性、包容性。人格权独立成编， 符合以人民为中心的发展理念，顺应了新时代人民群众对人格尊严、 人格权保护的迫切需求，彰显了《民法典》的人民立场和人文关怀， 满足人民群众对美好生活的向往，鲜明体现了《民法典》的中国特
色，在世界民法史上具有里程碑意义。同时，《民法典》将个人信息 纳入民事权利保护范围，第111条强调对个人信息提供法律保护，人 格权编专门规定个人信息保护具体制度，用6个条文（第1034条至 第1039条）分别规定了个人信息定义、收集和处理个人信息的原则 和要求、个人信息被收集者和收集者的权利义务等内容，将自然人的 姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、行 踪信息等纳入个人信息的保护范围，为全面加强对个人信息的保护提 供了民事基本法依据。将个人信息纳入民事权利保护范围，既有利于 根据信息化发展情况，更好地促进大数据开发和利用，也有利于保护 个人的合法信息权，对遏制目前普遍存在的侵犯个人信息的违法行为 具有重要意义。
（二） 《民法典》全面保护民事主体的财产权利
《民法典》为财产权保护提供有力制度支撑。中国先哲孟子在 《孟子•滕文公上》中提出：有恒产者有恒心。改革开放以来，我国 社会主义市场经济不断发展完善，公有制为主体、多种所有制经济共 同发展的基本经济制度日益成熟，按劳分配为主体、多种分配方式并 存的分配制度已经普及定型；市场在资源配置中的基础性作用越来越 突出；国民经济更有效率、更加公平、更可持续地向前健康发展。人 民群众的财产性收入与日俱增，很多企业家、个体经营者积累了大量 合法财产。无论是国家还是集体，无论是企业还是个人，无不重视财 产权获得法律保护。《民法典》专设物权编对社会主义基本经济制度、 所有权和其他物权予以规定。其中，第206条、第207条明确规定坚 持和完善社会主义基本经济制度，巩固和发展公有制经济，鼓励、支 持和引导非公有制经济发展，保障一切市场主体的平等地位和发展权 利，国家、集体、私人的物权受法律平等保护，任何组织和个人不得 侵犯，从而为全面、平等保护民事主体的财产权利奠定了坚实的法律 基础。
（三） 《民法典》保护民事主体的契约自由和合同权利
尊重契约自由，维护合同效力，是法治化营商环境的基本要求。
在我国，《宪法》的解释权和监督权由全国人民代表大会和全国 人民代表大会常务委员会行使。《宪法》规定，全国人民代表大会和全 国人民代表大会常务委员会监督《宪法》的实施，全国人民代表大会 常务委员会有权解释《宪法》。我国国体、政体的性质和特殊性，决 定了《宪法》的解释权和监督权由最高立法机关行使。我国法院依法 实施法律、适用法律，通过司法解释解释法律适用，无权解释、审查 《宪法》条文，《宪法》条文也不得构成个案裁判的直接依据（判项）。
【审判实践中应注意的问题】
一、人民法院要充分认识《民法典》颁布实施对司法工作的 重大意义
1. 《民法典》为人民法院做好民商事审判执行提供根本遵循。《民 法典》是人民法院审理和执行民商事案件最根本、最重要、最直接的 实体法依据，是人民法院统一适用法律，妥善化解矛盾纠纷，维护社 会公平正义的根本遵循。《民法典》通过规定当事人依法从事民事活 动，人民法院依法进行民事司法审判活动两方面提供法律制度、规范 现实生活，并以此达到保障民事主体合法权益，维护社会和经济秩 序的立法目的。人民法院要从裁判规范角度准确把握《民法典》的 条款。
2. 《民法典》为人民法院践行以人民为中心的发展思想提供基本 指引。《民法典》调整和规范的是平等主体之间的人身关系和财产关 系，以权利为本位，系统规定了权利确认规则、权利行使规则和权利 保护规则。人民法院必须紧密结合《民法典》的基本精神和内容，把 增进人民福祉、促进人的全面发展摆在更加突岀的位置，贯穿到人民 法院执法办案的全过程，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到 公平正义。
3. 《民法典》为促进人民法院审判体系和审判能力现代化提供制
民、社会组织树立对法治的坚定信仰，成为社会主义法治的践行者、 法治秩序的维护者。公民在享有、行使权利时，必须履行法定、约定 义务，承担相应责任。凡是破坏公共秩序、侵犯社会公益、违反社会 公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的行为，必须依法承担民事责 任。这对建设法治文化，强化规则意识，促进道德建设，弘扬公序良 俗，践行社会主义核心价值观具有重要现实意义。
二、调整民事关系
民事关系是民事主体产生、变更、终止民事权利义务的一种社会 关系，经法律调整后，也叫民事法律关系，由主体、内容、客体构 成。民事法律关系的内容，包括民事主体所享有的权利和承担的义 务。民事权利，是由国家强制力保障的民事主体所享有的利益。其特 征为：（1）权利人享有某种合法利益。这种利益既体现为客观利益， 即权利人在权利内容中享有的利益，也包括主观利益，即在权利行使 中最终实现的利益。（2）权利人可以请求义务人为一定行为或不为一 定行为，以保证其享有或实现某种利益的权利。有学者认为，权利实 际上是一种类型化的利益，如物权、债权、知识产权、股权。（3）权 利受到国家强制力保护。权利的确认、行使和保护，都由国家公权力 特别是司法权作为保障。权利受到侵犯时，权利人有权向侵害人提出 请求或向国家机关请求予以保护。（4）权利不得滥用。这是现代民事 立法对民事权利行使的基本要求。从宪法依据来看，我国《宪法》第 51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害 国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民 法典》总则编中的第131条规定，民事主体行使权利时，应当履行法 律规定的和当事人约定的义务；第132条规定，民事主体不得滥用民 事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
民事义务，是义务人为满足民事主体权利要求为一定行为或不为 一定行为的法律或合同负担。其特征为：（1）义务人须依据法律规 定或合同约定为一定行为或不为一定行为，以满足民事主体的权利 要求。（2）义务体现为一种负担，以满足权利人的需要为目的。当 然，这种负担不是无限的，义务人只承担法定或约定范围内的义务。 （3）义务受法律或合同的约束，具有强制性。义务人必须履行相应义 务，不可以拒绝、延误、抛弃。如果义务人不履行义务，将依法承担 责任。
《民法典》调整民事关系，核心是调整权利义务关系。调整的基 本理念，一是强调民事法律关系中权利和义务的相互对立、相互联 系、相互依存。一般而言，当事人一方享有权利，另一方必然负有相 应义务，权利和义务往往同时产生、变更和消灭。权利和义务相互依 存，离开民事义务就无所谓民事权利，权利内容要通过相应义务表 现，义务内容则由相应权利限定。二是通过规定民事责任落实对正常 民事关系、合法民事权利的保护。
三、维护社会和经济秩序
在汉语中，秩序是指有条理地、有组织地安排各构成部分以求达 到正常的运转或良好的外观的状态。一般而言，秩序可以分为自然 秩序和社会秩序。自然秩序由自然规律所支配，如日出日落、月亏月 盈；社会秩序由社会规则所构建和维系，是指人们在长期社会交往过 程中形成相对稳定的关系模式、结构和状态。
《民法典》是社会生活的百科全书，通过设定法律规则厘定、维 护社会秩序是其职责和使命。一定的社会关系体系要成为一种社会秩 序并能维持下去，保持相对稳定，就必须借助于各种社会规范和法律 规章。这些规范和法律规章直接体现着它们所代表、维护的社会秩 序。中国古代思想家们提出的“治”，就表示社会的有序状态和社会 秩序的维护与巩固，“乱”则表示社会秩序的破坏和社会的无序状态。 法是社会秩序的依靠，解决社会秩序问题最主要最有效的途径是通过 法律义务、法律责任、法律制裁加以解决，从而达到维护社会稳定和 谐的目的。一个社会不可能没有冲突和无序现象，但必须在法治范围 内把冲突和矛盾控制在一定范围内，并恢复、形成正常社会秩序。可 以说，《民法典》就是设定、维护社会秩序的法律。《民法典》所规定 的维护社会公共利益、不得违背公序良俗、民事权利受法律保护、合 同依法成立对当事人具有法律约束力、法律责任等条款，是稳定社会 秩序的定海神针、坚强支柱。
《民法典》有关条款贯彻了党中央统筹推进疫情防控和社会经济 发展的决策部署，吸收了在疫情防控、复工复产中稳定社会秩序的基 本经验。比如，总结这次疫情防控中社区管理经验，在第285条第2 款规定：“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应 急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。”同时在第286 条要求业主遵守法律、法规以及管理规约，依法配合应急处置措施和 其他管理措施。在第494条第1款规定，国家根据抢险救灾、疫情防 控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之 间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。这实际 上体现了在突发公共卫生事件的非常时期，为了公共利益，当事人的 合同权利依法受到一定的限制。
《民法典》是市场经济的基本法，是经济秩序的制度供给者和维 护者。恩格斯说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活 条件。”经济秩序是建立在平等互利、公正合理、交换合作、诚实信 用基础上的经济关系体系。从以市场为导向的经济秩序看，主要包 括：（1）市场进入秩序。在社会经济生活中，任何组织和个人，都具 有天然进入市场从事经营的权力，民事主体进入市场，实际上就是取 得进入市场的法律资格和经营权力。（2）市场行为秩序。任何民事主 体在市场中的行为，都必须符合市场规则，进行等价交换，法律必须 反不正当竞争、禁止垄断行为、反倾销、禁止欺诈等。（3）市场结构 秩序。市场应当按照法律法规、行业惯例进行组织和运行，必须严禁 非法设立、组织市场交易场所，制止结构性垄断，加强公司治理和风 险控制等。（4）市场退出秩序。建立健全、严格规范市场主体退出机 制，如企业歇业、破产、产权转让。《民法典》以私法“基本法”形 式反映和巩固我国改革开放以来市场经济发展，并通过确认和规定诚 信原则、公序良俗原则、民事主体平等原则、所有权保护制度、合同 自由制度以及法律行为效力、民事责任等进一步维护市场经济秩序， 确立市场规则，促进公平正义，制裁违法行为，保障经济健康发展。
四、适应中国特色社会主义发展要求
中国特色社会主义是经过党和人民历尽千辛万苦、付出巨大代价 取得的根本成就。党的十八大以来，以习近平同志为主要代表的中国 共产党人，顺应时代发展，创立了习近平新时代中国特色社会主义思 想。习近平新时代中国特色社会主义思想内涵十分丰富，涵盖新时代 坚持和发展中国特色社会主义的总目标、总任务、总体布局、战略布 局和发展方向、发展方式、发展动力、战略步骤、外部条件、政治 保证等基本问题，并根据新的实践对经济、政治、法治、科技、文 化、教育、民生、民族、宗教、社会、生态文明、国家安全、国防和 军队、“一国两制”和祖国统一、统一战线、外交、党的建设等各方 面作出新的理论概括和战略指引，其核心内容是“八个明确”和“十 四个坚持”。“丿1个明确”偏重于理论层面的高度概括和凝练，集中反 映了我们党对科学社会主义在当今时代的理论思考和理论贡献。“十 四个坚持”基本方略，偏重于实践层面的展开，涵盖坚持党的领导和 “五位一体”总体布局、“四个全面”战略布局，涵盖国防和军队建 设、维护国家安全、对外战略，是对党的治国理政重大方针、原则的 最新概括，是实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴 中国梦的实践要求。
《民法典》编纂的重要使命是适应中国特色社会主义发展要求，’ 将中国特色社会主义制度法典化，将四十多年来改革成果制度化、体 系化，为中国特色社会主义奠定法治基础。编纂《民法典》，既是新 中国成立以来、特别是改革开放以来，对中国特色社会主义探索成果 进行总结，也是为我国社会良性有序运行和发展提供依据和保障，更 是为迎接中华民族伟大复兴奠定坚实法治基础。从近代历史来看，当 社会革命成功后，总是要将革命的成果法制化。例如，人类文明史上
第一部成文民法典一一《法国民法典》（又称《拿破仑民法典》），就是 法国资产阶级革命成功后在拿破仑主持下制定的；对世界各国产生重 大影响的《德国民法典》，也是在德国资产阶级与容克地主妥协，完 成德国统一，资产阶级革命取得成功后工业化的产物。当前，中国特 色社会主义已经进入新时代，《民法典》将社会主义建设的成功经验， 特别是改革开放40多年来所取得的成果，通过立法方式予以制度化、 体系化，为中国特色社会主义的发展奠定了坚实法治基础。
《民法典》适应中国特色社会主义发展要求，主要体现在：
L坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实 回应人民法治需求，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，充分 实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，使《民法典》成为 新时代保护人民民事权利的好法典。
2. 坚持全面深化改革、全面依法治国。《民法典》以坚持和完善 中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化， 构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，充分发挥我国社会 主义制度的优越性为使命，贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发 展理念；坚持人与自然和谐共生，树立和践行绿水青山就是金山银山 的理念，坚持节约资源和保护生态环境的基本国策，保障人民群众良 好生产生活环境。
3. 坚持立足国情和实际，全面总结我国改革开放40多年来民事 立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成 果，以实践需求指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效 性、适应性，发挥法治的引领、规范、保障作用。
4. 坚持依法治国与以德治国相结合，坚持社会主义核心价值体 系，注重将社会主义核心价值观融入民事法律规范，通过《民法典》 编纂构筑法治领域的中国精神、中国价值、中国力量，为人民提供精 神指引，大力弘扬传统美德和社会公德，强化规则意识，倡导契约精 神，维护公序良俗。
五、弘扬社会主义核心价值观
核心价值观是国家的共同价值，是法治建设的道德基础。党的十 八大提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、 法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心 价值观。社会主义核心价值观是中国共产党领导人民开创和发展中国 特色社会主义事业进程中形成的重大理论成果，是中华民族共同的精 神财富。培育和践行社会主义核心价值观，与中国特色社会主义发展 要求相契合，与中华优秀传统文化和人类文明优秀成果相承接，是我 们党凝聚全党全社会价值共识作出的重要论断，是凝魂聚气、强基固 本的基础工程，是推进中国特色社会主义伟大事业、实现中华民族伟 大复兴中国梦的战略任务。积极培育和践行社会主义核心价值观，对 于在全社会形成广泛的价值认同、文化认同，对于促进人的全面发 展、引领社会全面进步，对于集聚全面建成小康社会、实现中华民族 伟大复兴中国梦的强大正能量，具有重要现实意义和深远历史意义。
核心价值观本身属于意识形态范畴，不具有规范效力和强制约束 力，因此必须入法入规。2013年12月，中央办公厅印发《关于培育 和践行社会主义核心价值观的意见》；2016年12月，中央办公厅、国 务院办公厅印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的 指导意见》；2018年5月，中共中央印发《社会主义核心价值观融入 法治建设立法修法规划》。党的十九届四中全会决定要求：“坚持依法 治国和以德治国相结合，完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体 系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理。”完善弘 扬社会主义核心价值观的法律政策体系，是指通过在法律政策中不断 融入社会主义核心价值观的内容与精神，使现行有效的法律政策构成 一个逻辑严密、体系完善，最终形成具有中国社会主义特色的弘扬核 心价值观的法律政策体系。
2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过 的《宪法修正案》，将“国家倡导社会主义核心价值观”写入《宪法》 第24条。由此，社会主义核心价值观成为宪法规范，具有最高法律 效力。同时，这也是社会主义核心价值观融入法律政策的根本法源。
《民法典》总则编中的第1条立法宗旨中规定，弘扬社会主义核 心价值观，是推进核心价值观入法、完善弘扬社会主义核心价值观的 法律政策体系的有力措施，具有很强的示范价值、鲜明的引领作用。 法律是成文的道德，道德是内心的法律。社会主义核心价值观塑造 T《民法典》的精神灵魂。《民法典》通过规定诚信、公序良俗、平 等、合法等原则，法律行为、民事责任等制度，发挥民事法律对民事 活动、公共秩序、民事权利行使等的规范、引领、保护作用，对于 强化规则意识、引领社会风尚、维护公共秩序具有重大意义。《民法 典》所建立的保护产权、维护契约、意思自治、平等交换、公平竞争 的市场规则；所倡导的促进人与自然和谐发展，构建严格的生态文明 法律制度；所规定的人格权保护、英雄烈士保护等制度，对建设弘扬 核心价值观的社会主义法治文化，把社会主义核心价值观贯穿于社会 生活方方面面具有重要意义。从世界法制史看，一部成功的民法典， 往往是一个国家商品经济、民主政治、私人产权、法律文化、哲学伦 理高度发展的产物，是一个民族核心价值观的集大成者。比如《法国 民法典》，因其诞生时独特的经济、政治和文化背景，使它负载着自 由、民主、平等的价值理想。我国《民法典》将社会主义核心价值观 写入，开创了核心价值观进入《民法典》的先河，具有鲜明的中国特 色，凸显了中华民族优秀文化。
在《民法典》总则编起草过程中，一开始并没有将核心价值观写 入。在征求意见过程中，有代表委员提出，核心价值观应当在《民 法典》中得到体现。但究竟是作为基本原则写入，还是作为立法宗旨 写入，在全国人大宪法和法律委员会审议时产生过争论，最后统一认 识，作为立法宗旨写入。
六、以《宪法》为依据
《宪法》是中华人民共和国的根本法，拥有最高法律效力。我国
现行《宪法》于1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会 议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公布施行。经过全国人 民代表大会会议于1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3 月15日、2004年3月14日和2018年3月11日五次修正。
宪法具有最高法律效力，许多国家的宪法对此都有明文规定。我 国《宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各 族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根 本法，具有最高的法律效力。”第5条第3款还规定：“一切法律、行 政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” 1946年的《日本国宪法》 规定：“本宪法是国家的最高法规，违反其规定的法律、命令、诏敕 以及关于国务的其他行为的全部或者一部分均属无效。”
我国《宪法》在内容上所具有的国家根本法这一特点，决定了它 的法律地位高于普通法，具有最高法律地位和最高法律效力。这就意 味着宪法是制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的 规定，与宪法内容相抵触的法律无效。《民法典》总则编中的第1条 明确规定“根据宪法，制定本法”，一是尊崇《宪法》的最高法律地 位和最高法律效力；二是《宪法》关手社会主义经济制度和公民基本 权利和义务的规定，是《民法典》很多民事基本制度的直接依据。比 如《民法典》物权制度，直接依据《宪法》规定的土地制度、公民合 法的私有财产制度、社会主义市场经济制度等；自然人的民事权利制 度，直接源于《宪法》规定的公民基本权利和义务，包括公民在法律 面前一律平等，公民的人身自由不受侵犯，公民的人格尊严不受侵 犯，公民的住宅不受侵犯，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护， 公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利 益和其他公民的合法的自由和权利等《宪法》条文。《宪法》主要规 范国家公权力机关的结构、职责、运行机制，以及公民的基本权利和 义务，为所有普通法提供制定依据、原则；《民法典》作为普通法， 主要规范平等民事主体之间的财产关系、人身关系，以及各种民事主 体的民事权利、义务和责任Q
在我国，《宪法》的解释权和监督权由全国人民代表大会和全国 人民代表大会常务委员会行使。《宪法》规定，全国人民代表大会和全 国人民代表大会常务委员会监督《宪法》的实施，全国人民代表大会 常务委员会有权解释《宪法》。我国国体、政体的性质和特殊性，决 定了《宪法》的解释权和监督权由最高立法机关行使。我国法院依法 实施法律、适用法律，通过司法解释解释法律适用，无权解释、审查 《宪法》条文，《宪法》条文也不得构成个案裁判的直接依据（判项）。
【审判实践中应注意的问题］
一、人民法院要充分认识《民法典》颁布实施对司法工作的 重大意义
1. 《民法典》为人民法院做好民商事审判执行提供根本遵循。《民 法典》是人民法院审理和执行民商事案件最根本、最重要、最直接的 实体法依据，是人民法院统一适用法律，妥善化解矛盾纠纷，维护社 会公平正义的根本遵循。《民法典》通过规定当事人依法从事民事活 动，人民法院依法进行民事司法审判活动两方面提供法律制度、规范 现实生活，并以此达到保障民事主体合法权益，维护社会和经济秩 序的立法目的。人民法院要从裁判规范角度准确把握《民法典》的 条款。
2. 《民法典》为人民法院践行以人民为中心的发展思想提供基本 指引。《民法典》调整和规范的是平等主体之间的人身关系和财产关 系，以权利为本位，系统规定了权利确认规则、权利行使规则和权利 保护规则。人民法院必须紧密结合《民法典》的基本精神和内容，把 增进人民福祉、促进人的全面发展摆在更加突出的位置，贯穿到人民 法院执法办案的全过程，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到 公平正义。
3. 《民法典》为促进人民法院审判体系和审判能力现代化提供制
度支撑。《民法典》与国家其他领域的法律规范一起，共同支撑着国 家治理体系。《民法典》为推进国家治理和社会治理现代化提供强劲 动力，必将有力促进人民法院审判体系和审判能力的现代化。
二、要严格对标《民法典》规定，开展相关司法解释的全面 清理和新的司法解释的制定工作
司法解释的清理是确保《民法典》统一适用的重要工作。《民法 典》实施后，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》 《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》共9部法律同时废 止。截至2020年7月，现行有效的司法解释，包括民事、刑事、行 政、国家赔偿等司法解释，共约600件；此外，最高人民法院至今已 发布24批共139件指导性案例，也纳入清理范围。清理工作目标应 当是：废除与《民法典》精神、原则、规定相冲突、不一致的司法解 释条款；确保《民法典》统一正确实施；为制定与《民法典》配套的 司法解释奠定基础。清理工作应当遵循的原则是：凡是违反社会主义 核心价值观，不符合以人民为中心、保障人民权益实现和发展理念， 不符合平等保护原则，与《民法典》精神、原则、条文相冲突的，均 一律废止。清理工作范围应当包括新中国成立以来到目前的所有司法 解释。
最高人民法院正在立足人民法院审判工作需求，有序做好《民法 典》相关司法解释起草工作。《民法典》共1260条，是新中国立法史 上条文最多的一部法律。要在短期内起草一部与《民法典》完全配套 的司法解释一揽子解决法律适用问题，条件尚不成熟。因此，需要以 问题为导向，按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进，先易 后难、确保质量”的原则部署开展工作。先期重点解决在审案件新旧法 衔接适用、诉讼时效、期间，《民法典》总则编、附则的有关法律适用， 以及司法解释效力等问题。同时，抓紧制定涉及物权、合同、人格权、 婚姻家庭、继承、侵权责任的第一个司法解释，争取在《民法典》实施 日能够生效一批司法解释，既有效解决四级法院法官适用《民法典》 的难题，又可以赢得人民群众对司法便民高效的认可。
三、 全国法院要利用贯彻实施《民法典》的契机，努力实现 民事审判体系和审判能力现代化
1. 要从服务大局的政治高度部署落实《民法典》实施工作。始终 把坚持党的领导贯穿到《民法典》贯彻实施工作全过程，把贯彻实施 《民法典》与常态化疫情防控、优化营商环境、打赢三大攻坚战等重 点工作结合起来。要把《民法典》实施水平和效果，作为衡量人民法 院履行为人民服务宗旨的重要尺度。
2. 要研究制定提高民事案件审判水平和效率，提高办案质量和司 法公信力的政策文件。《民法典》实施效果如何，人民群众满不满意， 关键是人民法院和法官审判民事案件是否公正，是否有效率。
3. 要研究制定加强对重点领域的民事审判工作和监督指导工作的 政策文件。要加强对涉及财产权保护、人格权保护、知识产权保护、 生态环境保护等重点领域的民事审判工作和监督指导工作。
4. 要将人民法院两个“一站式”工作融入《民法典》贯彻实施工 作中，增强人民法院多元解纷能力，及时妥善化解矛盾纠纷。
四、 各级人民法院创新工作思路,确保高质量做好《民法典》 贯彻实施工作
1. 要进一步转变观念，改革完善民事审判体制机制。《民法典》 颁布实施，必然带来审判理念、审判机制、审判管理等一系列观念转 变。要依据《民法典》的理念和创新制度，检视人民法院现有民事审 判工作存在的短板与问题，进行有针对性的改革完善。既要加强法官 队伍政治建设、作风建设，又要加强法官队伍能力建设，确保提高办 案质量。
2. 各高级人民法院做好本辖区内刑事、民事、行政、国家赔偿司 法政策的清理工作。要有针对性地加强对下级法院业务指导、监督工 作；要未雨绸缪，研究制定对《民法典》实施后民事案件审判质量评 估考核方案；要加强案件审判监督，切实纠正错案、冤案。
3, 要将《民法典》学习培训当成审判执行队伍能力提升的重要契 机。坚持分类分级、线上线下、点面结合，扎实有序开展学习培训， 实现全国法院干警全员轮训，确保广大干警准确理解和把握《民法 典》立法精神、条文含义、最新内容。
4. 要精心研究制定《民法典》宣传和普及方案。全国各级法院要 通过庭审公开、在线直播、裁判文书释法说理、发布典型案例、编写 通俗读物、参与法治进校园活动等方式，做好《民法典》宣传普及工 作，拉近《民法典》与社会公众的距离，增进社会公众对《民法典》 的理解，营造良好的社会法治环境。
五、人民法院要在司法工作、审判活动中切实践行社会主义 核心价值观
《民法典》确立的平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守 法原则、绿色原则，是社会主义核心价值观在民法中的具体体现，也是 人民法院处理民事纠纷的基本价值遵循。要遵循法律精神和原则，充分 发挥司法政策、司法解释、指导性案例、个案审理和裁判对彰显法治精 神、强化规则意识、引领社会风尚、维护公共秩序的重要作用，维护法 律的严肃性，体现正确的价值导向，使符合社会主义核心价值观的行 为受到鼓励、褒奖，使背离社会主义核心价值观的现象受到制约、制 裁，形成有利于弘扬主流价值观念的法律导向、社会环境。
人民法院可以从以下方面采取措施:
1. 及时制定发布司法解释。司法解释是法律法规执行的重要补 充，对具体贯彻落实社会主义核心价值观至关重要。适应弘扬社会主 义核心价值观的实践要求，发挥司法解释功能，准确把握法律精神和 法律原则正确解释法律，可以较好地统一裁判尺度，为褒扬正义行 为、惩处违反核心价值观的行为提供依据。
2. 大力加强案例指导工作。及时发布体现社会主义核心价值观、 对司法办案有普遍指导意义的案例。通过典型案例弘扬社会主义核心
第…基本规定第［条
价值观，维护社会道德底线，惩治失德败德行为，鼓励道德高尚行 为，向人民群众传递正确价值导向，引领良好社会风尚。
3. 在裁判文书中做好说理工作。可以说，每一个司法案件的审 理、裁判，法官都离不开运用核心价值观的精神适用法律、解释法 律、定分止争。一份优秀的判决书，不仅是适用法律正确的判决书, 也必然是对核心价值观的运用、阐释非常到位、准确的判决书。因 此，法官应当在裁判文书中加强以社会主义核心价值观为依据的分析 说理工作。
六、法官审理、裁判案件要全面、正确把握“调整民事关系” 的内涵
民事主体从事民事活动，权利义务和责任应当相适应。也就是 说，自然人、法人、非法人组织在享有、行使权利时，必须履行法 定、约定义务，承担相应责任。要通过民事审判，坚持民事权利义务 和责任相适，实现立法价值导向，教育民事主体正确行使权利，诚信 履行义务，纠正部分社会成员只注重权利，不愿履行义务和承担责任 的不良现象。要利用民事责任制度制裁破坏公共秩序、侵犯社会公 益、违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利等行为。
第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之 间的人身关系和财产关系。
【案立学旨】 B 一—一 JL i '. . 一
本条是关于民法调整范围、调整对象的规定。
【条文理解】
民法调整的对象是民法规范所调整的民事关系，即平等主体的自 然人之间、法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间的人身关系 和财产关系。把握本条规定，一是要理解平等主体；二是要理解民法 调整的人身关系；三是要理解民法调整的财产关系；四是要理解民法 的调整机制。本条之所以用“民法”而非“民法典”的概念，是因为 民法包括所有民事法律规范，而不仅仅限于《民法典爲
关于平等主体
平等主体，是指参与民事活动的当事人在民法上具有平等地位和 身份，法律地位完全平等。民事主体各自有自己独立意志和自由，任 何一方都不得凌驾于另一方之上，把自己的意志强加于另一方。即使 这些主体存在着劳动人事关系、行政隶属关系、尊卑血亲关系等，但 在民事活动中一律平等。在所有部门法中，唯有民法将平等主体之间 的人身关系和财产关系作为其调整对象，将平等作为贯穿于民事活动 始终的基本制度。平等主体的平等性体现在：（1）法律地位平等。在 现实生活中，自然人、法人和非法人组织总是处于不同的社会关系 中，有的是领导和服从的关系。当处于行政关系之中时，是服从与命 令的关系。但在民事关系中，不承认任何一方当事人的特殊地位，不 承认任何一方当事人享有特权。（2）适用规则平等。任何个人，不论 其在行政关系中是不是负责人，在民事关系中都是普通自然人；任何 组织，不论其在行政关系中是否是权力机关，在民事关系中都是普通 法人或非法人组织。法律规则平等适用，普遍拘束，除法律规定外， 不存在任何特殊规则，不允许法外特权。（3）权利保护平等。民法对 民事主体合法权益的保护，适用相同的保护规则。对在民事活动中违 反法律规定、合同约定的当事人，民法规定的法律责任一体适用，为 权利人提供平等保护和救济。
按照《民法典》第2条的规定，平等主体有三类：
（一）自然人
自然人是具有自然生物属性的人。《民法通则》中使用的是公民 概念。其第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公 民和法人之间的财产关系和人身关系；其第二章规定公民时，加括号 使用了 “自然人”概念。《民法典》没有再使用公民概念，而一律使 用自然人。考其词源，我国古籍中的公民，是指依附于公家、君主之 民，与依附于私人地主之农民相对，实际上就是臣民。①制定《民法 通则》时，受苏联民事立法影响，使用了公民概念。纵观各国《民法 典》，一般使用自然人概念。自然人（natural
person ）,是与法人相对 称的民事主体，是基于出生而享有法律人格的人，包括本国人、外国 人和无国籍人。一般认为，西方自然人概念发源于自然法学派学者的 著作。1896年的《德国民法典》首先使用了自然人概念，随后其他国 家《民法典》纷纷仿效。
随着科技的进步，借助人体胚胎、生殖辅助技术出生的人，同样 属于自然人。按照《民法典》总则编中的第16条规定，胎儿涉及遗 产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，虽然没有出生，视为具有民事 权利能力的自然人。作为民事主体的自然人需要法律承认。机器人不
① 陈永森：《告别臣民的尝试——清末民初的公民意识与公民行为》，中国人民大学出 版社2004年版，第58页。
具有自然生物属性，在现阶段法律不承认其为自然人。在古罗马时 代，斯巴达人通过征服拉哥尼亚把原有的居民变成奴隶，这些奴隶虽 然是生物学意义上的人，但没有被法律承认为自然人，其法律属性是 财产。近代以来的民法，承认自然人为当然的民事主体，从出生时起 到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义 务。自然人的民事权利能力一律平等。《民法典》总则编中的第17至 21条规定，18周岁以上的自然人为成年人；不满18周岁的自然人为 未成年人；16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来 源的，视为完全民事行为能力人；8周岁以上的未成年人为限制民事 行为能力人；不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定 代理人代理实施民事法律行为；不能辨认自己行为的成年人为无民事 行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
（二）法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权 利和承担民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体，也可以 是依特殊目的所组织的财产。法人作为民事法律关系主体，是与自然 人相对称的，两者相比较有不同的特点：（1 ）法人是社会组织在法律 上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体，其 依法产生、变更、终止。（2）虽然法人、自然人都是民事主体，但法 人是集合的民事主体，即法人是自然人的集合体。例如，公司法人， 一般由两人以上的股东、一定规模的员工所组成。（3）法人的民事权 利能力、民事行为能力的性质、范围、起始等与自然人不同。如营利 法人主要从事经营活动，法人一般没有身份性质的权利能力。《民法 通则》曾将法人区分为机关法人、事业单位法人、企业法人和社会团 体法人四类，后三类又统称为非企业法人。《民法典》将法人分为三 类：（1）营利法人。是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成 立的法人。（2）非营利法人。是指为公益目的或者其他非营利目的成 立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。（3）特别 法人。是指机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济
组织法人、基层众性自治组织法人。这一分类概念和体系直接反映 了我国现实的国情，实现了对《民法通则》中法人概念、法人类型的 突破和创新。
（三）非法人组织
非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动 的组织，亦称非法人团体。非法人组织，在德国仅指无权利能力社 团；在日本包括非法人社团和非法人财团；在我国台湾地区称为非法 人团体。《民法通则》未设非法人组织的条文，其他法律如《合同法》 《民事诉讼法》《行政诉讼法》称为“其他组织”，最高人民法院有关 司法解释亦称为“其他组织”。按照《民法典》的规定，非法人组织 是独立的民事主体。《民法典》总则编中的第102条第2款规定：“非 法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务 机构等。”
非法人组织的特征是：（1）从性质来看，非法人组织不具有拟制 的法人资格，是介于自然人与法人之间的特殊民事主体。（2）从是否 具有营利性来看，个人独资企业、部分合伙企业具有营利性特征，大 部分专业服务机构属于非营利性质组织。（3）从设立登记来看，非法 人组织应依照法律的规定登记，法律、行政法规规定须经有关机关批 准的，依照其规定。（4）从从事民事活动的代表人来看，非法人组织 可确定一人或数人代表该组织从事民事活动。（5）从承担法律责任来 看，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人承担无 限责任。法律另有规定的，依照其规定。（6）从诉讼资格来看，非法 人组织既然具有民事主体资格，也就有了民事诉讼主体资格，可以依 法参加诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉讼义务。
二、平等主体之间的人身关系
平等主体之间的人身关系，是指平等主体之间与人身不可分离而 无直接财产内容的社会关系。一般认为，人身中的“人”是指人格, “身”是指身份。民法调整的人身关系，就是人格关系和身份关系。 这两类法律关系在民法上表现为人格权和身份权。前者是具有非财产 性、专属性、固有性的社会关系，后者是亲属之间的非财产性、身份 性和义务性的社会关系。民法调整人身关系，突出对人格利益和身份 利益等精神利益的保护，体现人的尊严、人格平等和人格自由。
民法调整的人身关系包括三类：（1）基于民事主体人格产生的人 身关系。主要是自然人、法人、非法人组织的人格权，包括自然人的 生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私 权、婚姻自主权等权利；法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉 权等权利。（2）基于民事主体一定身份产生的人身关系。如自然人基 于亲属关系产生的亲权（夫妻之间、父母子女之间的身份权），基于 监护关系产生的监护权；民事主体基于知识产权获得的权利（如著作 权、专利权、商标权中的人身权）。（3）基于其他社会关系产生的身 份权，如荣誉权。
民法调整的人身关系具有如下特点：（1）主体地位平等。人身关 系主体具有平等法律地位，相互之间没有隶属关系，任何一方不得命 令或者强迫另一方作出或者不作出某种行为。（2）与人身不可分离。 即具有专属性，人身关系基于人身利益而发生。不论自然人，还是法 人、非法人组织，离开了人身关系，就不成其为民事主体，就会丧失 主体资格。（3）不直接体现财产利益。人身关系中权利人的权利和 义务人的义务，都不直接体现财产利益，主要体现精神利益、道德利 益。但人身关系与财产利益又有联系，有的人格利益可以转化为财产 利益，例如，法人名称权可以依法有偿转让，获得财产利益；有些人 格利益经过合理授权使用，也会产生财产利益，例如，个人肖像、个 人信息。
三、平等主体之间的财产关系
财产关系，是以财产为媒介而发生的社会关系，是指平等主体在 物的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有财产内容、经济价值 的社会关系。在民法上，财产关系主要表现为两种：一种是财产所有 关系，另一种是财产流转关系。财产所有关系是民事主体在占有、使 用、收益和处分物的过程中所发生的社会关系，表明财产的归属关 系，体现财产归谁所有，以及其他人就该财产与财产权利人之间的利 用关系。财产流转关系是民事主体在转移物的过程中所发生的社会关 系，是动态的财产关系，包括物的流转关系、遗产流转关系以及其 他财产流转关系，其中物（商品）的流转关系是最主要的财产流转 关系。
财产所有关系着眼于利益的享有，是享有的自由和安全，主要由 民法中的物权制度来保障。财产流转关系着眼于利益的获得，是交易 的自由和安全，主要由民法中债和合同制度来保障。民法调整财产所 有关系的目的在于维护财产的归属秩序，以保护财产的静态的安全； 调整财产的流转关系的目的在于维护财产的交易安全和秩序，以保护 财产的动态的安全。正是从这个意义上讲，以所有权为核心的物权制 度和以合同为核心的债法制度，是一个国家民事法律制度的核心，是 支撑市场经济的两大法律基石。
四、民法的调整机制
调整人身关系和财产关系的法律手段，一是民事法律，二是行政 法律。刑事法律手段，主要是惩罚和保护。法律调整，是法律对某种 社会关系及当事人的地位加以规定，并确定这种社会关系中当事人的 权利和义务。民法的调整机制主要包括正常调整和诉讼调整。正常调 整就是确定民事权利义务关系，使民事法律关系的参加者按照立法者 意愿、民法的规定行使权利，履行义务，形成理想和谐的法律秩序。 《民法典》和其他单行民事法律就属于正常调整的法律规范。诉讼调 整，是对被破坏的民事法律关系按照民法规定使之恢复圆满状态，恢 复民法规定的法律秩序。人民法院的民事司法、仲裁机构的民事仲 裁，均使被破坏的民事法律关系按照民法的规定恢复圆满状态，对破 坏法律关系的人处之以法律规定的相应的民事责任，强制其按照民法 规范为或不为某行为，同时对权利受到侵害的受害人进行救济，使其 损害得到平复或救济。
【审判实践中应注意的问题】
一、关于民法的性质
（一） 民法是私法
民法性质是民法区别于其他部门法的根本属性。普遍认为，民法 属于私法。罗马法将法律区分为公法与私法，一直沿用至今。国家 或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法，对 国家、公权力机构以外的私人主体适用的法律是私法。一般认为，民 法、商法等为私法，宪法、行政法和刑法等为公法。在私法领域，以 当事人意思自治、契约自由、权利行使自由为特征，国家原则上不直 接干预，民事主体自主决定并承担由此产生的法律后果。私法纠纷由 当事人自行协商解决或通过民事诉讼解决。
（二） 民法是普通法
在此，普通法是特别法的对称，也称民事基本法，是指在一国范 围内对各类民事主体和一般民事关系普遍适用的民事基本法律。这意 味着民法规范在一国范围内普遍适用；适用于各类民事主体；调整平 等主体间一般民事关系。调整某一特定领域平等主体之间社会关系的 法律为民事特别法，在我国主要有两类：一类是民事特别法。如没有 纳入《民法典》编纂体系的知识产权法、涉外民事关系法律适用法。 另一类是商事特别法。我国采取民商合一立法体制，商法不以法典形 式存在，而是制定单行商事法律，如《公司法》《证券法》《票据法》 《保险法》《企业破产法》《海商法》。在法律适用上，作为普通法的 《民法典》与民事、商事特别法的关系是：特别法有规定的，优先适 用特别法；特别法没有规定的，适用《民法典》；特别法规定与《民 法典》规定不一致的，适用特别法。
（三）民法是裁判法
民法是人民法院审理、裁判民事纠纷的基本法、根本法。《民法 典》中的很多条款直接来源于司法实践，包括来源于司法解释、裁判 规范。一旦升华为法律规范后，又反过来适用于司法实践。因此，民 法是裁判法，当事人发生民事纠纷后，通过民事诉讼、仲裁、调解等 适用民法规范解决纠纷。法院对符合起诉条件的民事案件不能拒绝受 理和裁判。如《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、 不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
二、关于行政诉讼中的民法适用
行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行使国家行政权的 机关和组织及其工作人员所实施的行政行为，侵犯了其合法权利，依 法向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下， 依法对被诉行政行为进行审查并作出裁判，从而解决行政争议的制 度。我国现行《行政诉讼法》，于1989年4月4日第七届全国人民代 表大会第二次会议通过，2014年11月1日第十二届全国人民代表大 会常务委员会第一次修正、2017年6月27日第十二届全国人民代表 大会常务委员会第二次修正。
民事诉讼与行政诉讼的根本区别在于，民事诉讼解决民事权益纠 纷，行政诉讼解决行政争议。行政诉讼通过对被诉行政行为的合法性 进行审查以解决行政争议，审查的根本目的是监督行政机关依法行使 职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益不受违法行政行为的 侵害。这就决定了：（1）行政诉讼与民事诉讼在审理形式和裁判形式 上不同。如行政诉讼案件除行政赔偿、补偿及行政机关行使法律、法 规规定的自由裁量权的案件外，一般不适用调解；证明具有行政行为 合法性的举证责任由被告承担；行政诉讼的裁判以撤销、确认违法、 限期履责判决为主要形式，变更判决适用范围有限。（2）行政诉讼的 原告只能是行政管理中的相对方，即公民、法人或者其他组织；行政 诉讼的被告只能是行政管理中的管理方，即作为行政主体的行政机关 和法律、法规、规章授权的组织。（3）行政诉讼当事人双方的诉讼地 位是恒定的，不允许行政主体作为原告起诉行政管理相对方。民事诉 讼中诉讼双方当事人为平等民事主体，原、被告不具有恒定性，允许 被告反诉。
《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于 期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简 易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执 行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的 相关规定。”既然行政诉讼可以依据民事诉讼法律规范，也就意味着 在不与行政法的基本原则相抵触的情况下，当行政法律规范没有规定 时，也可以适用民事实体法的规范解决行政诉讼领域的某些权利义务 争议。主要依据在于，作为私法的民法，与作为公法的行政法，一些 法律原则相同、对某些领域的规范相同；很多种权利义务关系，如债 权、物权本质上是一致的；行政主体在民事法律关系中，往往也是民 事主体；行政诉讼中的合同效力、合同履行、违约责任等，主要依靠 民事法律判定；在某些领域，行政法律规范不完备而民法规定较为具 体时，可以适用民法进行补充。《民法典》总则编中的第1"条规定 的“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不 动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿”内容，更体现了行政 法律规范与民事法律规范在《民法典》中的合二为一，可以成为行政 诉讼适用的直接法律依据。
民法规范在行政法中的适用方式主要有两种，一种是直接适用， 一种是类推适用。概括起来，行政诉讼中的民法适用表现在以下几个 方面：
1. 《民法典》基本原则适用。基本原则既是行为规范，又是评判 准则。《民法典》规定的权利受保护原则、诚信原则、公序良俗原则 等，在行政诉讼中同样适用。
2. 《民法典》法律制度适用。在行政诉讼中存在一些行政法处理 不了的疑难复杂问题时，可直接参照民法的一般法律制度来处理。比 如，民法中的合同成立及生效条件在行政法中原则适用，只不过行政 主体在行政合同中具有解除合同、变更合同内容的优先权。
3. 《民法典》技术性规范适用。技术性规范主要包括法律生效时 间、溯及力、法律解释权等。当行政诉讼涉及这些问题时，如果行政 法律没有规定，可直接适用《民法典》规定。需要注意的是，要始终 把握民法与行政法的区别，在行政法中适用《民法典》规范只能限缩 进行，不能随意扩张。如果行政法律对于某一领域的规定较为完备, 就不应适用《民法典》规范，更不能利用《民法典》规范逃避行政 责任。
第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益 受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
【条文主旨】
本条是关于民事权利（权益）受法律保护的规定。
【条文理解］
一、民事权利受法律保护的含义
民事权利受法律保护，是指一切民事主体的合法民事权益，包括 人身权利、财产权利以及其他合法权益，均受法律保护，任何组织或 者个人不得侵犯，若受到损害，民事主体有权以自己名义主张权利或 者请求人民法院予以保护。由于民事权利的直接目的在于满足个人的 财产和人身利益需要，除人格权外，民事权利通常可以放弃、转让、 继承，因此，放弃权利也属于行使权利的一种方式。①根据《民法典》 的规定，民事主体包括自然人、法人、非法人组织。相较于《民法通 则》第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和 个人不得侵犯”的规定来看，《民法典》将非法人组织纳入民事权利 保护原则适用范畴，主体范围更广，回应了当前社会对民事主体保护 的现实需求。《民法典》制定的目的便在于保护民事主体合法利益， 从而维护社会经济秩序。民法是以权利为核心的部门法，民事权利的 保护范围与力度决定了民事主体在市民社会中能否充分按照自己的意
①姜峰：《民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题》， 载《浙江社会科学》2020年第2期。
志自由行事，因此，民事权利的法律保护可以视为民法的核心，民法 也可以视为民事权利保护法，这也是近现代民法伟大和神圣之处。
二、民事权利法律保护的适用范围
民事权利是指权利主体以实现其正当利益为目的行使意志的范 围，①包括人身权利、财产权利以及其他合法权益。
（一）人身权利
简称人身权，是民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接 财产内容的民事权利，包括人格权和身份权。人身权与权利主体的人 身紧密联系不可分离，离开民事主体的存在，其精神利益和权利也就 失去了存在的基础；人身权具有绝对性与专有性，其权利主体是特定 的，义务主体则不是特定的，权利主体之外的一切人均有不得侵害主 体所享有的人身的义务；人身权不直接具有财产内容，但与权利主 体的财产利益有联系。《民法典》对人格权和身份权作了全面、具体 规定。其中，加强对人格权的保护、人格权独立成编，是《民法典》 的最大亮点。《民法典》明确规定个人具体享有的人格权，确定这些 权利的具体内容和边界，并在权利遭受侵害的情形下给予相应保护。 1986年的《民法通则》将人身权与物权（该法中表述为“财产所有权 和与财产所有权有关的财产权”）、债权、知识产权相提并论，关于人 身权的立法具有开创性意义，但是它缺少身体权、自由权、隐私权和 一般人格权的规定。
（二）财产权利
财产权利，简称财产权，是人身权的对称，指以财产利益为内 容，直接体现财产利益的民事权利。它与权利人的人格、身份相分 离，以金钱计算价值，一般具有可转让性。民事主体享有财产权，意 味着可以通过对有形和无形的财产行使占有、使用、收益和处分的权 能，为民事主体带来获得感、安全感和幸福感。财产权是一定社会的
① 参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第114页。 物质资料占有、支配、流通和分配关系的法律表现，包括物权、债 权、继承权、知识产权中的财产权利、居住权等。在婚姻、劳动等法 律关系中，也有与财产相联系的权利，如家庭成员间请求支付或给付 扶养费、抚养费、赡养费的权利，夫妻间的财产权，和基于劳动关系 领取劳动报酬、退休金、抚恤金的权利等。随着时代发展与进步，民 事权利的外延也在不断延伸。例如，本法第127条规定了数据、网络 虚拟财产权。《民法典》高度重视财产权法律制度：（1）体现党中央 近年来的一系列产权保护政策。《中共中央、国务院关于完善产权保 护制度依法保护产权的意见》通过加强各种所有制经济产权保护、完 善平等保护产权的法律制度、妥善处理历史形成的产权案件、严格规 范涉案财产处置的法律程序、审慎把握处理产权和经济纠纷的司法 政策、完善政府守信践诺机制、完善财产征收征用制度、加大知识产 权保护力度、健全增加城乡居民财产性收入的各项制度、营造全社会 重视和支持产权保护的良好环境等方面来保障人民的合法财产权益。 （2）《民法典》保护以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本 经济制度，以及在这一基本制度下设置的自然人、法人、非法人组织 的财产权。把所有权分为国家、集体和私人所有权三种类型。（3）《民 法典》所规定的用益物权，确认和包含了农村土地所有权、承包权、 经营权三权分置的农村土地集体所有权制度创新，进一步巩固了土地 承包经营权的改革成果，为促进土地承包经营权流转提供制度保障。 （4 ）《民法典》解决了住宅建设用地使用权期间届满的自动续期问题。 城市居民通过购买商品房，获得了属于建筑物区分所有权及住宅建设 用地使用权，住宅建设用地使用权期一般为70年。《民法典》第359 条中规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。……非住 宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。”这就有 利于居民安居乐业。（5）《民法典》对私人所有权作了全面规定。《民 法典》第207条把私人的物权与国家、集体的物权置于平等的法律地 位；在物权编第一分编第二章关于不动户登记、动产交付的规定涵盖 了私人物权；在物权编第二分编所有权中强调对个人房屋及其他不动 产的征收，应当依法给予补偿；在总则编第五章国家所有权和集体所 有权、私人所有权中第266条、267条等条款更是突出强调保护私人 财产所有权。民法典的其他部分，对涉及业主建筑物区分所有权、相 邻关系、共有、用益物权中的土地承包经营权、宅基地使用权、居住 权、地役权，担保物权中的抵押权、质权、留置权、占有等的规定 中，都突出了对私人所有权的全面保护。
（三）其他合法权益
本条规定了 “其他合法权益”的概念。按照学理通说，权益，是 指受法律保护的权利和利益。如我国《消费者权益保护法》第2条中 规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益 受该法保护。在刑法学上，还存在一个类似概念一一法益，是指法律 所保护的利益。在会计学上，权益指资产，属于所有人的是所有者权 益，属于债权人的是债权人权益，两者总称为权益。所有者权益是指 投资人对企业净资产的所有权。由于所有者权益是企业的资产总额减 去一切负债后的剩余资产，因此又称“净权益”。《民法典》在人身权 利、财产权利之外，兜底规定了 “其他合法权益”，反映了民事权利 的开放性、包容性，凡是民事领域的权利、利益皆受到民法保护。在 社会经济生活中，民事主体的民事权益，包括人身权、财产权，是发 展的、开放的，法典不可能穷尽。有的权益既有人身权性质，又有财 产权性质，不宜简单定性为纯粹的财产权或人身权。如《民法典》总 则编中的第111条和人格权编规定的自然人个人信息，《民法典》总 则编中的第125条规定的股权等，就是一种包含人身性质和财产性质 的权利、利益。此外，民事权利具有概括性，既包括法定权利也包括 意定权利。民法权利体系中，除了物权等法定权利外，债权等其他可 由当事人自行设定的权利亦受到法律的保护。任何合法民事权益，无 论是法定权益还是意定权益，均受法律保护，任何组织和个人不得 侵害。
三、关于人身权利的保护
对公民人身权利进行保护，是所有相关法律的共同任务。我国 《宪法》《刑法》以及行政法律、法规中都规定了公民人身权利保护 制度。比如，根据《宪法》第37条的规定，中华人民共和国公民的 人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人 民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他 方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 《宪法》第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁 止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《宪法》第39条规 定中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入 公民的住宅。我国《刑法》第四章专设“侵犯公民人身权利、民主权 利罪”，对故意杀人、故意伤害、非法拘禁、绑架、诬告陷害、侮辱 等构成的犯罪，依法追究刑事责任。对侵犯人身权情节较重但是又够 不上刑事处罚的行为，根据《治安管理处罚法》进行处罚。对于侵害 人身权的民法保护，以损害赔偿为基本方式。人身损害赔偿实际上是 对公民身体权、健康权、生命权所造成的损害进行经济补偿。对于侵 害精神性人身权的受害人也用损害赔偿方法进行救济。《民法典》在 民事权利部分、人格权部分、民事责任部分、侵权责任部分均规定 了自然人等民事主体的人身权保护制度。《民法典》人格权编中的第 1183条还突出了精神损害赔偿制度，规定侵害自然人人身权益造成 严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿；因故意或者重大 过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权 人有权请求精神损害赔偿。最高人民法院于2001年2月颁布的《精 神损害赔偿司法解释》，明确规定自然人因生命权、健康权、身体权， 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，人格尊严权、人身自由权等人格 权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院 应当依法予以受理审理；对违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐 私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精 神损害的，人民法院也应当依法予以受理。可以预期，在民法典时 代，人身权保护将更加全面、更加深入、更加有力。
四、 关于财产权利的保护
如同人身权保护一样，对民事主体财产权利的保护也是包括《宪 法》《刑法》在内的相关法律的共同任务和使命。《宪法》一方面巩 固、维护社会主义公有制，保护个体经济、私营经济等非公有制经济 的合法权利和利益，另一方面高度重视保护公民财产权利。《宪法》 第13条第1、2款明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国 家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”我国《刑法》对 侵犯财产犯罪进行了系统、全面规定。《民法典》是保护民事主体财 产权的基本法律：（1）《民法典》对民事主体权利实行平等保护。《民 法典》物权编中的第207条规定，国家、集体、私人的物权和其他 权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。这与我 国坚持公有制主导地位，同时支持鼓励非公经济发展的基本经济制度 是一致的。平等保护是市场经济内在要求在法律上的体现，是社会主 义法治精神的内在要求。（2）《民法典》对民事主体权利实行全面保 护。即保护民事主体享有的所有民事权利，包括物权、债权、知识产 权、股权、人身权、数据信息权等。（3）基于《民法典》的精神和原 则，需要进一步完善民事、商事特别法中的权利保护制度。比如，完 善《公司法》《证券法》《企业破产法》等有关法律，在财产取得转 让，公司设立、并购、破产，证券投资买卖等方面为各类市场主体提 供法律保护。
五、 正确区分宪法权利与民事权利
民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等权益，但因 调整的法律关系有别，在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的 上都明显不同，民事权利也不简单是宪法权利的“具体化”。一些民 事权利有宪法渊源，如财产权、人身权；一些民事权利是主体的自然 权利，如生命权、自由权；一些民事权利直接源于民法的确认或创 制，如《民法典》规定的对个人信息的保护。学者认为，民法为防备 私人侵害而设定的权利不必要为宪法权利所覆盖，例如，姓名权、肖 像权等具体人格利益，在宪法上无需规定，而由民事立法保护。有些 权利的名称为民事权利和宪法权利所共享，但具有不同的规范含义。 例如，财产权，其作为宪法权利旨在防范国家在征收、征用、征税等 行为中不合理地限制个人财产权；民法中的财产权，则主要是为了防 备他人的违约、欺诈、侵占、哄抢、破坏等侵权方式。①特别需要注 意的是，在我国，对民事权利的司法保护尽管有宪法渊源，但只能依 据《民法典》和其他法律法规作为直接依据。正如王利明教授所说, 宪法保护人格尊严的价值必须要实际转化为民法的人格权制度，才能 对人格权进行全面的保障。因为宪法作为国家根本法，其对人格尊严 保障的宣示只是一种价值宣示和原则保护，无法形成裁判规范。尤其 是在我国司法实践中，法官裁判民事案件不能直接援引宪法规定作为 裁判依据。因此，宪法中关于人格权保护的相关规则不能完全替代民 法的人格权制度；相反，这些规定必须要通过民法的确认和保护才能 具体落实。②
【审判实践中应注意的问题】
一、坚持财产权利受法律保护，依法妥善处理历史形成的产 权案件
结合《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作 实施意见》（法条［2016］法号）的规定，按照《民法典》规定的财
① 姜峰：《民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题》, 载《浙江社会科学》2020年第2期。
② 王利明：《加强人格权立法保障人民美好生活》，载《四川大学学报（哲学社会科学 版）》2018年第3期。
产权利受法律保护原则，人民法院在处理历史形成的产权案件时应当 审慎把握以下司法政策：
1. 准确把握罪与非罪的法律政策界限。严格区分经济纠纷与经济 犯罪特别是合同纠纷与合同诈骗的界限、企业正当融资与非法集资的 界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占 国有资产的界限。准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠 纷和经济犯罪的性质，坚决纠正将经济纠纷当作犯罪处理的错误生效 裁判。对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，当时法律、行 政法规没有明确禁止而以犯罪论处的，或者虽属违法违规但不构成犯 罪而以犯罪论处的，均应依法纠正。
2. 坚决纠正以刑事执法介入民事纠纷而导致的错案。对于以刑事 手段迫使当事人作出意思表示，导致生效民事裁判错误的，要坚决予 以纠正。对于涉及犯罪的民营企业投资人，在当事人被采取强制措施 或服刑期间，依法保障其行使财产权利等民事权利。对于民营企业投 资人因被限制人身自由而严重影响其行使民事诉讼权利的，被解除人 身自由限制后，针对民事案件事实提供了新的证据，可能推翻生效裁 判的，人民法院应当依职权调查核实；符合再审条件的，应当依法启 动再审。
3. 依法妥善处理因产权混同引发的申诉案件。在甄别和再审产 权案件时，要严格区分个人财产和企业法人财产，对股东、企业经营 管理者等自然人违法的案件，要注意审查在处置其个人财产时是否存 在随意牵连企业法人财产的问题；对企业违法的案件，在处置企业法 人财产时是否存在随意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产的问 题。要严格区分违法所得和合法财产、涉案人员个人财产和家庭成员 财产，要注意审查在处置违法所得时是否存在牵连合法财产和涉案人 员家庭成员合法财产的问题，以及是否存在违法处理涉案财物的问 题，尤其要注意审查是否侵害了当事人及其近亲属、股东、债权人等 相关方的合法权益。对确属因生效裁判错误而损害当事人财产权的， 要依法纠正并赔偿当事人损失。•
4. 依法妥善处理与政府行为有关的产权申诉案件。甄别和再审产 权案件时，对于在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主 体依法签订的各类合同，因政府换届、领导人员更替而违约毁约侵犯 投资主体合法权益的，或者因法定事由改变政府承诺和合同约定，对 投资主体受到的财产损失没有依法补偿的，人民法院应当依法再审和 改判。对于政府在土地、房屋等财产征收、征用过程中，没有按照补 偿范围、形式和标准给予被征收征用者公平合理补偿的错误裁判，人 民法院应当依法审查，启动再审。在再审审查和审理中，要注意运用 行政和解协调机制、民事调解方式，妥善解决财产纷争。
5. 依法妥善处理涉案财产处置申诉案件。对于因错误实施保全 措施、错误釆取执行措施、错误处置执行标的物，致使当事人或利害 关系人、案外人等财产权利受到侵害的，应当及时解除或变更强制措 施、执行回转、返还财产。执行过程中，对执行标的异议所作裁定不 服的，当事人、案外人可以通过执行异议之诉或者审判监督程序等法 定途径予以救济；造成损害的，受害人有权依照法律规定申请国家 赔偿。
6. 依法审理涉及产权保护的国家赔偿案件。对于因产权申诉案件 引发的国家赔偿，应当认真审查，符合立案条件的应当依法立案，符 合赔偿条件的应当依法赔偿。坚持法定赔偿原则，加大赔偿决定执行 力度。
二、切实加强对民事权利的司法保护
《民法典》以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的 法治需求。人民法院要紧密结合《民法典》的基本精神和内容，把增 进人民福祉、促进人的全面发展摆在更加突出的位置，贯穿到审判执 行工作的全过程，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正 义。要更加注重对妇女儿童、老年人、残疾人和消费者权益的保护， 及时充分救济受侵害者的民事权益，有力维护最广大人民群众根本利 益，切实增强人民群众获得感、幸福感、安全感。
民事权利法律保护重在赋予民事主体充分、完全的意思自治空间 以行使权利，防止公权力对私权的不当干涉。但在某些情况下，公权 力的介入是为了公共利益或者其他合法目的，便涉及民事主体的私人 利益保护与公共利益保护冲突的问题。一般而言，在涉及征收、征用 以及国家公权力机关依法行权履职的情况下，对民事主体私权的干涉 不属于违法行为。例如，《民法典》总则编中的第117条规定：“为了 公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者 动产的，应当给予公平、合理的补偿。”此外，民事主体行使权利除 了受法律保护外，也应当受到法律的适当限制。禁止权利滥用便是对 民事主体行使权利的正当限制，以达到维护社会经济秩序中民事主体 利益均衡的目的。
第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
【条文主旨】
本条是关于平等制度的规定。
【条文理解】
—、概念辨析
本条所说“民事活动”，是指自然人、法人、非法人组织等民事 主体，为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行 为。民事活动是基于民事主体的自由意志、为实现自己或他人的利益 而自愿发生的，因此，在性质上区别于基于司法机关意志而产生的裁 判活动、基于行政机关意志而产生的行政活动。民事活动大量发生在 经济交往、生活消费、婚姻家庭、教育.医疗、文化艺术等领域。进行 民事活动时，基于平等地位，民事主体应当遵循自愿、公平、诚信、 守法、绿色、禁止权利滥用等原则。
本条所说“法律地位”，是指民事主体享受权利与承担义务的资 格，反映民事主体按照法律规定享有权利与承担义务的实际状态。 《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律 平等。”因此，在我国，任何公民的法律地位都建立在法定平等基础 之上，不允许有任何只享受权利不承担义务或只承担义务不享受权利 的公民，也不允许任何人有超越法律之上的特权，在民事领域尤其如 此。在民事活动中，不论性别、民族、宗教信仰、职务、职位、教育 程度等，自然人的法律地位一律平等；不论所有制性质、企业规模、 注册资金、经营方式范围，所有法人、非法人组织的法律地位一律 平等。
二、平等的含义
平等（Equality）,字面意义为在程度、价值、质量、性质、能力 或状况上与他人或他物相同或相等。引申为社会成员在社会关系、社 会生活中处于同等地位，机会相同，权利同等。其反映的是人和人之 间的一种关系、人对人的一种态度。
平等与自由、博爱构成法国大革命的三个神圣词汇。平等是西方 启蒙思想家探究、追求的社会理想状态。法国思想家卢梭1755年撰 写的《论人类不平等的起源和基础》，①系统地阐述了其社会发展观和 平等观。卢梭认为，私有财产的产生，出现了不平等。随着国家的产 生，确立了财产私有制度，使人类的不平等日益加深。卢梭指岀，社 会不平等的基础是私有制，私有财产的产生是社会不平等的起源。卢 梭认为，人类不平等的发展经历了三个阶段：第一阶段是私有财产的 产生，出现了富人和穷人的不平等；第二阶段是通过契约建立权力的 机构，确认强者对弱者的统治，产生压迫者和被压迫者之间的不平 等；第三阶段是政府权力的腐化，变成专制独裁政治，出现主人和奴 隶之间的不平等。卢梭主张用暴力推翻专制权力，重新订立契约，恢 复平等，从而为法国资产阶级革命作了舆论准备。19世纪法国哲学家 皮埃尔•勒鲁说，平等是一种原则、一种信条，是一种神圣的法律, 是公认的司法准则。②平等是一切人都可以享受的权利和正义。③
在现代社会，平等是一个政治、法律概念，指社会成员平等享有 社会权益，包括经济、政治、文化、社会、生态权利，平等履行社会 义务，人人依法享有平等参与、平等发展的权利，公民在法律面前一 律平等。法律平等原则，主要指适用法律平等，是法治社会比较理想
① ［:法］卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆1997年版。
② ［法］皮埃尔•勒鲁：《论平等》，商务印书馆1996年版，第19-21页。
③ ［法］皮埃尔•勒鲁：《论平等》，商务印书馆1996年版，第273页。 的生存状态，也是区别人治与法治社会的标志之一。法治社会贯穿最 基本的原则就是人人平等，适用法律平等。
三、《民法典》中的平等制度
《民法典》中的平等，是指民事主体的法律地位平等及其权益受 平等保护。其具体含义如下：
1. 民事主体人格平等。所谓人格平等，是指不因民事主体性别、 年龄、种族、文化程度、职业、社会地位的差异而区别对待。人格平 等，表明每个人都是权利和义务的归属主体，对自己行为的后果平等 地承担法律责任。民法确立的个人责任原则，就是建立在个人人格独 立和平等的基础上。在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系， 参与民事法律关系时，国家和国家机关作为民事主体，与其他民事主 体也处于平等地位。平等应当是人格平等、机会平等和权利平等的 统~~ 0
2. 民事主体权利能力平等。民事主体地位平等，强调法律资格平 等，体现为民事权利能力的平等。无论所有制性质、经济实力强弱， 在法律地位上一律平等，权利义务对等，任何一方都不得把自己意志 强加给对方。《民法典》总则编中的第14条规定：“自然人的民事权 利能力一律平等。”权利能力平等就意味着机会平等。在民事领域要 求等价交换和自由竞争，每个人都有创造物质财富和精神财富的潜在 能力，必须依法制止任何主体对各种机会的垄断和特权。《民法典》 将《民法通则》中民事权利能力的主体范围由“公民”修改为“自然 人”，全面体现了人的平等。第13条规定：“自然人从出生时起到死 亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视 为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力 自始不存在。”将民事权利能力扩展至胎儿。对于法人，《民法典》规 定，法人自成立时具有民事权利能力。无论是营利法人、非营利法 人，还是特别法人，其民事主体资格完全平等。
3. 民事主体受平等保护。无论民事主体之间存在何种差异，当其 权利受到侵害时，法律一律给予同等保护。民事主体受平等保护主要 体现在两方面：（1）民事责任的统一，即民事权利受到侵害后，权利 人享有平等的保护方法和责任救济方式。（2）民事主体救济程序平 等。当事人的诉讼法律地位完全平等，实体权利的享有者与实体义务 的承担者诉讼地位平等，人民法院应当对当事人的诉讼权利平等保护 和平等对待。
四、 平等的具体体现
平等的学理表达范式一般为：在民事活动中，当事人的法律地位 平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方，民事主体的地位不因 其性别、年龄、种族、文化程度等方面的差异而有所区别。①平等体 现在民法的各个方面。在物权法上，平等表现为一切市场主体的法律 地位及发展权利平等；在合同法上，平等表现为合同当事人法律地位 平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，合同法上的平等也构成 了双方自愿协商的前提和基础；在婚姻法上，平等表现为男女平等， 并对妇女、儿童和老人的合法权益加以特别保护，从而保证主体之间 的实质平等；在继承法上，平等表现为继承权男女平等。
五、 民事主体法律地位平等的法律意义
从《民法典》的立法本意分析，民事主体法律地位平等是民事活 动的基本制度，高于《民法典》规定的其他基本原则。可以说，没 有民事主体法律地位平等，就没有民法。平等的民法表达，具有重要 意义。
1. 落实《宪法》“人人平等”原则。纵观世界各国宪法，基本都 确立了 “法律面前人人平等”这一至高无上的公理性原则。“人人平 等”表明了国家保障国民平等地享有一切权利，反对任何形式的歧视。
① 参见邹海林：《民法总则》（第二版），法律出版社2018年版，第43页。 宪法规定的平等是现代法律制度的总原则，是任何法律均要遵循的原 则，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原则；宪法规定 的平等重点在于对任何人都应平等地适用法律，而民法中的平等除体现 平等适用法律外，还关注法律人格的平等。民法在民事主体的经济生 活秩序中引入宪法中的平等原则，落实关于人人平等的宪法要求。
2. 构造民法的制度基础。民法的调整对象为平等主体之间的人身 关系和财产关系，而平等集中反映了民法所调整的社会关系的本质特 征，是民事法律制度的基础。在民法的制度结构上，人是抽象的，为了 使其表述更加具体，民事主体以权利能力这一属性为识别要素。“对于 权利能力，其不同于法律行为或行为自由，不取决于一个特殊的个体 性。即使在一般的民法典中也不存在通过性别、年龄、肤色、宗教信仰 不同而造成的歧视。”①因此，权利能力作为法律制度，使得其与民事主 体的需求相适应。民法的平等将所有的民事主体抽象为地位、人格平 等的人，并以追求实现权利平等保护为目标，为法律上构造相互协调 的民事主体、民事权利、民事义务、民事责任制度奠定基础。
3. 成为民法规范解释论的基础。平等作为一项公理性制度，不具 有裁判的功能，但平等因其在民法体系中的基础地位，可以成为民法 规范解释和适用的基础或依据。在涉及民事主体的权利能力、法律地 位、民事权利保护等事项时，平等制度会发挥规范评价的积极作用， 成为法律解释的重要依据。
4. 平等充分反映了社会生活的本质要求。平等否定传统社会的 依附关系，是以人为本的民法核心价值展现，也是追求人格平等、人 格自由、人格尊严的必然结果。民法关注当事人地位平等，并非指实 质和结果平等，仅是指形式和程序平等。关注平等不是为了追求绝对 的公正，而是相对公正。关注平等体现自由，也非给予当事人绝对 自由。
①［德］罗尔夫-克尼佩尔：《法律与历史一论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩 译，法律出版社2003年版，第76页。
【审判实践中应注意的冋题】
依法平等保护产权和企业家合法权益。为充分发挥审判职能作 用，切实加强产权司法保护，增强人民群众财产财富安全感，促进经 济社会持续健康发展，2016年，最高人民法院出台了《关于充分发 挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。该意见坚持贯彻平 等、全面、依法保护原则，要求依法惩治各类侵犯产权犯罪，平等保 护各种所有制经济产权；要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止 把经济纠纷当作犯罪处理。要依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结 措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。要依法公 正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。为依法平等保 护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，2018年， 最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业 营造良好法治环境的通知》。该通知要求依法保护企业家的人身自由 和财产权利，坚持罪刑法定原则，对企业家生产、经营以及融资活动 中的创新创业行为，不违反法律规定的，不得以犯罪论处。严格区分 企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连个人合 法财产和家庭成员财产。通知还规定，要依法保护诚实守信企业家的 合法权益，保护企业家的自主经营权，切实纠正涉企业家产权冤错案 件。2018年，最高人民法院还印发了《关于在司法解释中全面贯彻 社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023 )》，明确提出完善产权 和企业家合法权益司法保护制度，出台涉及刑民交叉、行政协议、知 识产权保护等方面的司法解释，推动将党中央决策部署落地、落细、 落实。
第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照 自己的意思设立，变更.终止民事法律关系。
【条文主旨】
本条是关于民事主体自愿原则的规定。
【条文理解】
一、自愿原则的含义
自愿原则，是指自然人、法人、非法人组织等民事主体在民事活 动中，应当基于自己内心的真实意愿，独立自主地选择、决定、进行 民事法律行为，设立、变更或终止民事法律关系，自觉承受相应的法 律后果。同时，尊重对方当事人的意愿，进行平等协商，恪守诚实信 用，不将自己的意志强加给对方。
自愿原则是《合同法》中意思自治的扩展和进一步抽象。意思自 治原则最早是确定合同准据法的最普遍原则，来源于16世纪法国的 理查世-杜摩兰(1500〜1566)的意思自治说。他主张契约应适用当 事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约 的实质要件和效力。近现代民法将意思自治作为整个民事活动的基本 准则。在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的、排他的， 完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。 只要不违反法律、公共利益、公序良俗，就不受其他任何机关、团 体、个人的非法干预。以欺诈、强迫、威胁等违背交易主体意志的不 正当行为，都为法律所禁止。德国学者将意思自治称为“私法自治”，
第5条 认为意思自治是法律赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过 法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。
自愿原则的具体含义包括：（1）民事主体自愿从事民事活动。民 事主体进行或者不进行某一民事活动，由自己根据自身意志和利益自 主决定，没有法律依据，其他主体不得干预，更不能强迫。（2）民 事主体自主决定民事法律关系的内容。民事主体根据自己的利益和需 要，决定与其他主体建立、发生民事法律关系，并决定具体的权利、 义务内容。（3）民事主体自主决定民事法律关系的变动。民事法律 关系的变更、终止，民事权利的放弃，应由民事主体自己自主决定。 （4）民事主体在行使权利的同时自觉履行约定或法定的义务，并承担 相应的法律后果。只有在民事主体违反法律规定、合同约定又拒不承 担法律责任时，国家司法机关才依法强制介入。自愿原则作为民事活动基本原则，是民事主体法律地位平等的必 然要求。民事主体从事民事活动时，基于平等法律地位，应当在对自 身利益作出最佳判断、对自己行为后果有合理预见并愿意承担责任的 前提下，自由表示其真实意思，自主决定是否行使民事权利、承担民 事义务。因此，自愿原则实际上包含了两方面的内容：自己行为和自 己责任。前者指民事主体自己决定是否作为或者以何种方式作为；后 者指民事主体对其自愿从事的民事法律行为承当法定或约定的责任。
二、自愿原则的具体体现
在物权领域，自愿原则主要体现为物权支配和处分自由。《民法 典》总则编中的第114条规定：“民事主体依法享有物权。物权是权 利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益 物权和担保物权。”物权编中的第240条规定：“所有权人对自己的不 动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”
在合同领域，自愿原则集中体现为合同自由。合同自由是合同的
① 李适时主编：《民法总则释义》，法律出版社2017年版，第19、20页。
灵魂。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 《民法典》合同编中的第465条规定：“依法成立的合同，受法律保 护”，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有 规定的除外。”合同缔结与否由当事人决定，与何种相对人缔结合同 由当事人选择，双方当事人自愿确定相关权利和义务，意思表示一致 即可成立合同。
在人格权领域上，自愿原则体现为人格权利行使自由。人格权是 民事主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，包括 生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉 权、隐私权等权利。此外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生 的其他人格权益。人格权与生俱来，不会与人身分离，不得放弃、转 让或者继承，但对于其中的财产性权利，则允许当事人依法自由处 分。《民法典》人格权编中的第993条规定：“民事主体可以将自己的 姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性 质不得许可的除外。”人格权的行使不受非法干预。
在婚姻家庭领域，自愿原则体现为婚姻自由。婚姻自由是婚姻关 系的基本原则，指当事人可以在法律规定范围内，一不受外力强制和 干预，自主决定自己的婚姻意愿，包括结婚自由和离婚自由。为此， 《民法典》婚姻家庭编中的第1042条第1款规定，禁止包办、买卖婚 姻和其他干涉婚姻自由的行为。第1046条规定，结婚应当男女双方 完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人 加以干涉。第1076条第1款规定，夫妻双方自愿离婚的，应当签订 书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。
在继承领域，自愿原则主要体现为遗嘱自由。《民法典》继承编 中的第1133条规定，自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产， 并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继 承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国 家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。自然人可以依法设立遗 嘱信托。
三、自愿原则的限制
当事人依据自愿原则行使民事权利，也受到一定的限制。自愿原 则不是认可、鼓励民事主体绝对自由与放任。民事主体的自愿是建立 在平等、相互尊重的基础之上，必须尊重其他民事主体的自主意志。 市场经济条件下，为了公共利益，自愿原则在一定范围内、特定条件 下，需受到国家干预的限制，比如，为了环境保护、食品药品安全、 应对突发公共事件，需要对一些特定民事法律行为中的当事人意思自 治进行限制。《民法典》合同编中的第494条规定：“国家根据抢险救 灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关 民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合 同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及 时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作岀承诺义务的 当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”
（一） 据自愿原则行使民事权利不能违背民法的其他基本原则
《民法典》在规定自愿原则的同时，还规定了其他原则，如诚信 原则、公平原则、守法和公序良俗原则、禁止权利滥用原则。这些原 则在一定程度上限制了自愿原则的不当行使。诚信原则要求人们在进 行民事活动时对他人以诚相待，在订立合同时应如实向对方告知相关 情况，不损害对方利益；民事主体从事民事活动，不得违反法律，不 得违背公序良俗；民事主体在行使权利时不能损害他人、集体和国家 的利益。
（二） 民法中的强制性规范对自愿原则的限制
公民虽有结社自由，但公司法人非依公司法律规定不得成立；法 人的类型由法律明文规定，法人的组织，法人的对外关系，法人与成 员间的法律关系皆由法律规范，原则上不容许以个人的意思排除法律 强制性规定的适用。如婚姻关系的发生，男女双方虽然能自主决定， 但一旦合法成立，婚姻关系内容非结婚当事人所能左右。公民有立遗 嘱的自由，但不得违反法律的特殊规定，所有权受到的限制也与日俱
增等。
（三） 强制缔约义务是对合同自由原则的限制
强制缔约义务源于法律的明确规定，这种规定是国家基于社会整 体利益考虑而制定的，某些特殊主体必须承担与相对人订立合同的义 务，而不能由其自愿，如供水、供电、供气、邮政、电信等公共服务 部门。法律的规定限制了这些具有垄断性质的部门不能享有随意订立 或不订立合同的自由，保护了相对方，维护了社会公共利益。
（四） 对格式条款的限制
格式条款的特点之一是具有稳定性和不变性，它普遍适用于一切 要与起草人订立合同的不特定的相对人。相对人对合同的内容只能表 示完全的同意或拒绝，而不能修改变更合同的内容。因此，格式合同 在订立时一般不能协商。这样，相对人在订立合同时居于从属地位, 他不参加协商过程，只能概括地接受或不接受，而不能就格式合同讨 价还价。而合同是“当事人在平等自愿基础上所达成的协议”。在存 在大量格式合同的今天，“平等自愿”在一定程度上打了折扣。因此， 可以说，格式合同对契约自由原则形成了挑战。国家法律对有关格式 合同的规定一定程度上平衡了双方的利益差距，保护了相对弱小方的 利益。
【审判实践中应注意的问题】
一、自愿原则的实质内涵是意思自治
有学者认为“自愿”和“自治”等同。也有学者认为两者存在差 别，意思自治的核心在于当事人的意志自由是其权利义务的创设依 据，自愿原则仅仅能表达当事人参与民事活动的自由。我们认为，自 愿原则的实质内涵就是意思自治，《民法典》和各单行民事法律，都 充分体现了民事主体的意志自由、义务自愿、责任自担的全部内容 和价值理念，且概无例外地通过法律行为作为实现意思自治的根本 方法。
二、一些原来属于民法规范的对象脱离民法形成独立的法律 部门
最典型的是《消费者权益保护法》和《劳动法》。《消费者权益保 护法》制定的目的是保护消费者的合法权益。相对于企业而言，消费 者无疑是弱小的。而且，提供产品或服务的厂商对其提供的产品或服 务具有信息优势。这种情况下，如果任由双方“自愿”进行商品或服 务的交易，必然导致不公平。因此，以法律形式规定处于优势的一方 承担更多的义务就成为必要。
在劳动法方面，首先，以劳动立法干预劳动合同，保障劳动者的 基本权利，改善劳动条件；其次，集体合同的广泛采用，在一定程度 上改变了单个劳动者与用人单位之间谈判力量不均衡状态；再次，工 伤事故中无过错责任的确立，在很大程度上保护了劳动者的利益。
第六条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则，合理 确定各方的权利和义务。
【条文主旨】
本条是关于公平原则的规定。
【条文理解】
一、公平原则的概念和内涵
在社会学意义上，公是公共，指大家，平是平等，意为大家平等 存在。引申为公正而不偏袒。《管子•形势解》曰：天公平而无私， 故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。在经济学意义Jh,公 平是指个体之间、群体之间或者个体与群体之间在某个或者某些方面 的投入或者获得状态存在微小的相对差距。公平强调收入分配的相对 平等，但承认差距，强调差距存在的客观性与合理性。如果某种状态 的相对差距为零，那么这不是公平，而是平均。法律意义上的公平， 一是指法律关系当事人之间的地位、权利、义务、责任处于一种平衡 状态；二是指第三方（包括机构、组织、个人）在对待公共利益、利 益冲突、当事人诉求等问题时，秉持居中裁断、不偏不倚的立场与态 度。在法律上，公平是法所追求的基本价值之一。
民法中的公平原则，是指民事主体从事民事活动时，应当公正、 持平、合理确定相互之间的权利和义务。第一，民法规范在规定民事 主体权利、义务与责任承担时，应体现公平原则，兼顾各方利益，为 合理分配当事人权利义务提供价值指引。第二，民事主体应当本着公 平的观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务，兼顾他 人利益和社会公共利益。第三，民事行为的结果不能显失公平，如果 显失公平，就应当以公平为尺度，协调处理当事人间的利益关系。
我国现行法律中，不少民商事单行法、社会法、经济法等都规定 了公平原则。如《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵 循公平原则。《信托法》第5条规定，信托当事人进行信托活动，必 须遵守法律、行政法规，遵循公平原则。《证券投资基金法》第4条 规定，从事证券投资基金活动，应当遵循公平原则。《反不正当竞争 法》第2条规定，经营者在市场经营活动中应当遵循公平原则。《消 费者权益保护法》第4条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循 公平原则。域外立法例中，《德国民法典》第315条规定，由合同当 事人一方确定给付的，有疑义时，必须认为该项确定是依照公平裁量 作出的，且所作出的确定只有合乎公平时，才对另一方有约束力。① 《法国民法典》第1135条规定，契约不仅仅依明示发生义务，根据契 约的性质，发生公平原则、习惯或法律施加的义务。②公平原则已经成为国际社会普遍认可的法律基本原则。
二、公平原则的意义和功能
(一) 公平原则是一种法律价值理念
公平在西方起源于古希腊朴素的正义观。这一时期的公平 (fair)与正义(justice)是同义的。历经中世纪神学思想的浸淫，经 过17、18世纪人文启蒙运动的熏陶，后来受到法律进化论、个人主 义的影响，发展到20世纪中期后，极端个人主义受到社会本位公平 观的修正，公平的内涵日益反映出现代社会的思想文化特征和法律价 值。④它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自
① 参见《德国民法典》，郑冲、嘉红梅译，法律出版社1999年版，第64页。
② 参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第287页。
③ 参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第16页。
④ 何勤华：《法律名词的起源》(上)，北京大学出版社2009年版，第270页。 己的行为、平衡各方的利益；要求以社会正义、公平的观念来处理当 事人之间的纠纷。公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价 值，对规范民事主体的行为发挥着重要作用。①
（二）公平原则是法治经济的本质特征
市场经济就是法治经济。经营者必须以市场交易规则为准则，享 受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义 务。市场经济以合同为纽带，公平原则在合同法中得到充分体现，它 要求合同当事人平等协商、公平合理、等价有偿、权利义务对等。 《民法典》合同编中的第496条第2款规定，釆用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和 义务，并釆取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方 有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。公 平原则还要求民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错 责任，责任与过错程度相适应，特殊情况下，也可以根据公平原则合 理分担责任。如《民法典》侵权责任法编中的第1186条规定，受害 人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担 损失。
（三）公平原则是民事活动时的基本遵循
公平原则作为民法的基本原则，是民事主体从事民事活动应当 遵守的基本行为准则。产生民事法律关系时，民事主体要秉持公平 理念，公平、平允、合理地确定各方的权利和义务；进行民事活动 时，要按照公平观念行使权利、履行义务，特别是对于双方民事法律 行为，一方的权利和义务应当相适应，双方之间的权利和义务应当对 等，不能一方只承担义务而另一方只享有权利；追究、承担民事责任 时，应当按照民事责任构成要件，客观确定损失，依法认定过错，合 理推定因果关系，公平界定法律责任。
① 参见杨立新：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社2017年 版，第15页。
（四）公平原则是人民法院审理民事纠纷的基本裁判准则
公平原则体现了《民法典》所维护的社会基本价值，对规范民事 主体行为、培养社会成员价值理念具有重要作用。《民法典》中的公 平原则既是社会正义在私法领域的延伸，也是商品经济活动中行业惯 例、道德规范上升为法律准则的表现。因此，它构成司法机关审理民 事案件的裁判规范、裁判依据。人民法院应当秉持公平原则依法、公 正、合理地处理民事纠纷。根据《民法典》的规定，行为人与相对人 以虚假的意思表示实施的民事法律行为，行为人与相对人恶意串通损 害他人合法权益的民事法律行为，归于无效；基于重大误解实施的民 事法律行为，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的 民事法律行为，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形致 使民事法律行为成立时显失公平的等情况，受害当事人均有权请求 人民法院或者仲裁机构予以撤销，人民法院应当依据公平原则作岀 裁决。
【审判实践中应注意的问题】
—、公平原则与平等原则
我国《宪法》第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律 面前一律平等。《宪法》规定的人人平等原则需要在各民商事单行法 中加以落实。民法中的平等原则，是指民事主体在法律地位上是平等 的，其合法权益应当受到法律的平等保护。公平原则与平等原则的区 别在于侧重点的不同°平等原则强调当事人的地位平等，立足于个人 的身份，属于机会平等。在交易中只要双方的行为完全出于自愿，尽 管不符合等价交换原则，但如果双方均满意，就符合平等原则的精 神。公平原则的基础是平等原则，没有当事人的地位平等，就谈不上 公平。但公平原则不仅从当事人利益出发，也从社会一般角度判断某 项交易行为的价值要求和合理性，符合公平原则的交易行为也就符合 价值规律，它兼顾机会平等和结果平等。
二、公平原则与意思自治
意思自治的核心是自由。自由是意思自治所承载的价值。谢怀杭 先生曾将民法精神精辟地表述为：不仅承认个人有独立的人格，而且 承认其为法的主体，进一步承认对于个人生活这部分内容，即使是国 家也不得干预。在意思自治原则中，自由这一基本价值得到了充分体 现。公平原则在一定程度上是对意思自治的限制。一般而言，在意思 自治与公平原则相冲突时，有时需要优先适用公平原则。比如，在地 位不平等交易关系中，特别是格式合同情况下，意思自治往往只是表 象，双方的合意实质只是一方当事人意思的体现，另一方只是对方意 思的消极接受者，处于弱势的一方完全没有议价能力，处于不利地 位。再如，合同缔结后，由于合同的基础性条件发生了当事人在订立 合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当 事人一方明显不公平。在这些情况下，人民法院就需要考虑适用公平 原则平衡合同当事人的利益关系。
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持 诚实，恪守承诺。
【条文主旨］
本条是关于诚信原则的规定。
【条文理解】 .
一、诚信原则的概念和演变
诚信在中文中为“诚实信用”的简称。“诚”即真心实意，指人 的一种主观心理状态。孟子曰：诚者，天之道也，思诚者，人之道 也。①将“诚”誉为自然界和社会的最高道德范畴。“诚实”，指言行 与内心一致，不虚假，意味着一个人善良的心理与其外在行为的一致 性。“信”，意为诚实不欺，中国儒家道德规范。孔子曰：人而无信, 不知其可也。“信用”，指以诚信任用人，信任使用，遵守诺言，实 践成约。中华民族自古就是礼仪之邦，讲究言行一致，言而有信，以 诚待人，鄙视奸佞，故诚信观念，可谓源远流长。然而，受儒家思想 影响，中国诚信更多是以修身养性、教化民众、厘定秩序为本演绎而 来，本质上是一种“礼” “德” “忠” “义”，它不直接导源于商业和契 约关系。
法律意义上的诚信原则起源于拉丁文Fides bona,它是具有约 束力的商业道德和行为规范，以信义（Fides）为要素。英文通常为
①《孟子•离娄上》。 Good Faitho诚信作为商业关系中一种最基本的道德标准和规范要素， 从一开始就不仅是一种主观理念、商业规则，而是一种法律规范和法 律原则。罗马法学家认为，作为一种商业道德的诚信是商业世界的支 柱；而作为一种规范要素的诚信，则创造和形成一系列罗马法规则， 这些规则既适用于罗马人，也适用于异邦人，因此万民法即是以诚信 为基础的法。
在西方法律文化中，作为法律规则的诚信具有如下特征：（1）诚 信是所有法律原则的基础。西塞罗在《论义务》一书中就是从诚信推 导出平等、公正等法律原则的。（2）诚信体现为契约、法律行为、代 理、信托、善意第三人等制度中的具体规则。如意思表示必须真实、 禁止欺诈性民事行为、对价原则。（3）诚信是司法诉讼或仲裁中判断 是非曲直的标尺。法官适用法律时，如契约或法律有漏洞或者含义不 明，应用诚信原则的理念理解有关条文，平衡双方当事人的权利义务 关系，维持公平。
1804年《法国民法典》在契约履行中尚无诚信原则，但确立了 善意的概念。《德国民法典》中明确规定了债务人需根据诚信来履行 债务。该法第242条规定：“债务人有义务依诚实信用，并参照交易 习惯，履行给付。”正是基于德国法的规定，一些民法学者将诚信原 则定义为“行使债权，履行债务”的民法原则。《瑞士民法典》把诚 信原则从契约关系中抽象出来，上升为整个民法中行使权利义务的原 则。其第2条规定：“行使权利，履行义务，应依诚信及信用为之， 显属滥用权力者，不受法律保护。”日本于1947年修订其《民法典》 时，在第1条第2款中写入了诚信原则：“行使权利及履行义务时， 应恪守信义，诚实实行。”中国晚清的《大清民律草案》第2条规定： “行使权利履行义务，依诚实及信用方法。”我国1986年《民法通则》 将诚实信用规定为基本原则。
诚信原则要求所有民事主体在从事任何民事活动时，包括行使民 事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意， 信守自己的承诺。学者认为，诚信原则是私法领域的最高准则，高 于民法中的平等原则、自愿原则及其他原则，是民法中的“帝王条 款”。①梁慧星教授指出，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适 用于契约的订立、履行和解释，而且最终扩及于一切权利的行使和一 切义务的履行，成为民法之基本原则；其性质也由补充当事人意思的 任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人 援引法院可直接依职权适用的强制性规定。②在各国民商事法律中， 特别是在合同关系中，不恪守承诺、违背诚信必须承担违约金、损害 赔偿金等强制性法律责任。
二、诚信原则的功能
诚信原则具有高度抽象性和概括性，对于民事主体从事民事活 动、司法机关进行民事裁判都具有重要作用。具体而言，诚信原则有 如下功能：
1. 诚信原则指导当事人依法正确行使权利、履行义务。诚信原则 要求民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使 权利、履行义务，言行一致，恪守诺言。民事主体应当从以下几个方 面遵循诚信原则：（1）民事主体开展民事活动应当讲诚实，如实告知 相对方自己的相关真实信息，不弄虚作假，不欺诈。应当依诚信原则 订立契约和履行契约，严格遵守体现伦理道德要求的诚实、守信、善 意等规则。在婚姻家庭关系中，结婚前一方患有重大疾病的，应当在 结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院 请求撤销婚姻。（2）民事主体应以善意、合法方式行使权利。不得以 损害他人和社会利益的方式来获取私利。在合同履行中，当事人应当 按照约定全面履行自己的义务，恪守承诺，不擅自毁约，并遵循诚信 原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义 务，并避免浪费资源、污染环境和破坏生态。（3）在当事人约定不明 确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当
① 参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学岀版社2001年版，第37页。
② 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第303页。
当事人的权利义务和责任。
2. 诚信原则可以克服成文法的局限性，承认司法活动能动性，授
予法官自由裁量权。成文法具有不完全性特征，面对丰富多彩、发展 变化的社会经济生活，会暴露出不合目的性、不周延性、模糊性、滞 后性等问题。在此情况下，诚信原则可以作为法官解释民法规范的重 要指导。（1）在司法理念方面，诚信原则要求司法审判人员能够依据 诚信、公平的观念正确理解法律、解释法律、适用法律。（2）在弥 补法律规定不足方面，法官可以通过诚信原则实现法的续造和漏洞填 补，为新的社会利益冲突和问题解决提供法律依据，从而实现法与变 动的生活关系或社会中的价值标准的协调。（3）运用诚信原则也可以 填补合同漏洞。在合同的内容确实存在遗漏，通过合同条款和合同法 规定无法对合同漏洞进行解释时，可以适用诚信原则进行填补解释, 弥补合同空白，平衡民事主体之间的利益。 .
3. 诚信原则为利益关系平衡提供依据和法理支持。诚信原则谋求 民事活动中当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡，即要求民 事主体在进行民事活动、履行民事义务时，既要维护各方面当事人的 利益平衡，又要维护当事人利益和社会利益的平衡。这三方利益平衡 的实现，有赖于民事主体以诚实之理念善意地行使权利、履行义务， 并通过法官的公正审理和能动性司法来保障，进而降低交易成本、提 高交易效率、保障交易安全、实现社会公平正义。
【审判实践中应注意的问题】
一、诚信原则与公序良俗原则
诚信原则与公序良俗原则均为民法的基本原则，覆盖民法全领 域，均为私法自治的限制，均为对道德的法律化，其实质也相同，均
为赋予法官自由裁量权和克服成文法的局限性的工具。①对二者加以 区分，有助于明晰理论框架，便于裁判适用。（1）二者的功能不同。 公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，诚信原则针对 权利的行为进行“行使审查”。（2）二者的适用范围不同。诚信原则 以“特别关联”为前提，公序良俗原则的适用并不以此为限。（3）二 者保护的对象不同。诚信原则主要保护当事人的个体利益，而公序良 俗原则常用于保护第三人及公众利益。（4）二者标准的设立不同。诚 信原则是一个较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形使用， 而公序良俗原则是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型的情形 适用。违背公序良俗原则的行为具有较强的反社会性，一般导致法律 行为的无效；违背诚信原则的行为反社会性弱，一般仅限制权利的行 使或产生损害赔偿。②
二、惩处虚假诉讼行为，推进诉讼诚信建设
人民法院要努力培育和践行社会主义核心价值观，严厉惩处虚假 诉讼行为，推进诉讼诚信建设。多年来，由于社会诚信缺失等多种因 素影响，司法领域尤其是民事商事审判中虚假诉讼情况比较严重，特 别在一些民营经济较为发达的地区。从发展态势上看，虚假诉讼分布 的案件类型逐年增多，覆盖范围从原有的民间借贷、破产等案件发展 到当前很多常见案件类型；从诉讼程序上看，案件程序从原有的普通 程序发展到几乎所有诉讼程序。2013年以来，最高人民法院先后发布 《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》 《关于清查“以房抵债”等虚假诉讼案件的意见》《关于防范和制裁虚 假诉讼的指导意见》，严厉打击虚假诉讼行为，有效遏制虚假诉讼蔓 延态势。
① 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 172-347 页。
② 参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015年第 11期。
当前司法实践中，虚假诉讼的表现主要是：（1）当事人为夫妻、 父母等近亲属关系或者关联企业等共同利益关系；（2）原告诉请司法 保护的标的额与其自身经济状况严重不符，被告存在经济状况恶化意 图转移有效资产等特殊情况；（3）原告起诉所依据的事实和理由明显 不合常理；（4）诉讼参与人之间无实质性民事权益争议，被告主动应 诉并同意原告诉讼请求；（5）诉讼参与人提供的证据单一，前后矛 盾，不能形成证据链条；或者诉讼参与人提供的证据只能证明案件事 实存在，但双方并不存在争议焦点；（6）案件证据不足，但双方仍然 主动迅速达成调解协议，请求人民法院岀具调解书。
为此，人民法院要注意在案件事实查证中甄别虚假诉讼的情况。 比如，要强化对证据真实性、合法性和关联性审查，适当加大依职权 调查取证力度；严格适用自认规则。如果一方对另一方提出的于己不 利的事实明确表示承认，且不符合常理的，要做进一步查明，慎重认 定；要加强对调解协议、公证债权文书和仲裁裁决书、调解书的合法 性审查；在涉及第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请 再审的案件中，要保护好各方的合法权益，认真甄别虚假诉讼。要加 大对虚假诉讼的制裁力度。
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背| 公序良俗。
［条文主旨】
本条是关于民事活动合法性原则、遵守公序良俗原则的 规定。
【条文理解】
一、民事活动合法性原则
学者认为，广义的合法性概念涉及广泛的社会领域，潜含着广泛 的社会适用性。道德哲学主要是从个人的角度来判断某个行为是否 “合法”。在政治学中，合法性一词通常用来指政府与法律的权威为民 众所认可的程度。最早研究“合法性”问题的马克斯•韦伯认为，所 谓的合法秩序(a
legitimate order )是由道德、宗教、习惯(custom)、 惯例(convention)和法律(law )等构成的。在公法特别是行政法领 域，合法性被认为是政府行政的最基本条件。在现代法治国家，合法 性既是政治活动、社会活动、公民活动的基本原则，也是经济活动、 市场交换、民事法律关系的基本遵循。本条规定的“民事主体从事民 事活动，不得违反法律”，是对民事主体从事民事活动的合法性要求。
(一) 民事活动必须有法可依
法律是以国家强制力保证实施的、全体社会成员必须遵守的规 则。在人类历史上，没有法律规定，民事活动也可以依照当事人需 求、交易惯例、民间习俗进行。但这种民事活动存在极大的不确定性 和风险，交易各方的权利和预期利益得不到保障。因此，即使在古 代，也产生了汉谟拉比法典、十二铜表法、罗马私法等比较发达的民 事法律来规范民事活动。资产阶级革命成功后，各国更是普遍制定民 法典来巩固资产阶级革命成果，规范民事活动。《法国民法典》《德国 民法典》等一大批西方国家民法典，都是通过建立私有财产神圣不可 侵犯、所有权绝对、契约自由、过错责任等民法制度与原则，将所有 民事关系纳入法律调整范围。
（二）民事活动必须依法进行
合法性原则要求，为了保障当事人行使民事权利、履行民事义务 符合国家意志、社会公共利益，保护正常交易秩序，稳定和谐社会 关系，协调不同当事人之间的利益冲突，民事活动必须遵守法律。包 括：民事法律行为的内容必须合法。即不可以违反法律、行政法规的 强制性规定；民事法律行为的形式应当合法。例如，民事活动如果要 求书面形式，那么必须符合规定，不可以釆用录音、录像的形式。① 《民法典》总则编中的第131至132条规定，民事主体行使权利时, 应当履行法律规定的和当事人约定的义务。民事主体不得滥用民事权 利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《民法典》物权 编中的第208条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应 当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定 交付。《民法典》合同编中的第509条规定，当事人应当按照约定全 面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目 的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程 中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
法律规范可区分为强制性规范和任意性规范。对于强制性规范， 民事主体必须遵守。如果违反，将导致民事法律行为无效或被撤销。 对于任意性规范，当事人可以按照意思自治原则进行选择，但一经选 择适用，也必须遵守。如果违反，也将承担不利后果与法律责任。因
① 参见邹海林：《民法总则》（第二版），法律出版社2018年版，第56页。 此，任意性规范并不意味着当事人可以任意违反，或违反后没有法律 后果。此外，在特殊情况下，为维护社会公共利益、公序良俗和交易 秩序，民法也可以对民事主体的意思自治、合同自由进行必要干预。 如对格式合同及免责条款生效的限制性规定，对国家下达的指令性任 务或者国家订货任务的强制缔约、履约要求等。
再进一步分析，不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民 事法律行为都是无效民事法律行为。《民法典》总则编中的第153条 规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但 是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗 的民事法律行为无效。”①本条规定延续了《合同法》第52条第5项和 《合同法司法解释（二）》第14条的规定，将导致合同无效的法律形 式的范围限定在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政 法规中的强制性规定，不过以除外的方式明确了不是所有对法律和行 政法规的强制性规定的违反都会导致民事法律行为无效，但没有吸纳 最高人民法院在《合同法司法解释（二）》中提出的效力性强制规定 和管理性强制规定概念。此外，用“公序良俗”的概念取代了《民法 通则》和《合同法》中的“社会公共利益”概念，明确了违反公序良 俗的民事法律行为无效。
（三）民事主体必须对自己的违法行为依法承担责任
合法性原则既然要求民事主体遵守法律，一切民事活动都要以法 律为依据，不得享有法外特权，不得超越法定、意定权限，那么如 果违反，必将导致相应的法律后果，必须承担相应的法律责任。特 别是，现代民事立法已经超越了近代民事立法的权利本位观念，要 求民事主体在民事活动中权利义务责任相适应，《民法典》的有关规 定也体现了这一发展趋势。《民法典》第131条规定：（1）民事主体 在行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的定义务。《民法 典》加强对义务履行的督促，有助于减少义务主体的违约行为，免于
①《民法典》总则编中的第153条缩小了《民法通则》中引起法律行为无效的法律形式 的范围，将导致民事法律行为无效的法律形式限定于法律、行政法规。
诉累，节省司法资源。某些义务的自觉履行，如赡养义务、适当容忍 义务，则会同时实现义务主体自身合法权利。（2）民事主体在享有权 利、履行义务时，必须对自己的违法、违约行为承担责任，凡是在民 事活动中违反法定义务、合同义务，破坏公共秩序、侵犯社会公益、 违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的，应当受到民事法律 的制裁。为此，《民法典》总则编专门设立民事责任制度，合同编专 门规定违约责任，侵权责任编专门规定侵权责任。
二、民事活动遵守公序良俗原则
公序良俗的概念包含两层意思：一是指公共秩序，包括社会公共 秩序和生活秩序；二是指善良风俗，即由全体社会成员所普遍认可、 遵循的道德准则。
（一）公序良俗的法源
公序良俗起源于罗马法。按照罗马法学家的观点，所谓公序即 国家的安全、人民的根本利益；所谓良俗是指人民的一般道德准则。 《法国民法典》第6条规定：“任何人均不得以特别约定违反涉及公 共秩序和善良风俗的法律。”法国民法是把公序良俗作为对契约自由 的例外的限制。在法国法中，所谓公共秩序，实际上就是一种公共利 益。所谓善良风俗，实际是指社会道德。违反公序良俗而无效的合同 主要包括：违反性道德的合同、赌博合同、限制人身自由、违背家庭 伦理道德等合同。《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念, 但并没有采纳公共秩序的概念。在德国法中，善良风俗原则是对私 法自治的一种限制。《德国民法典》施行后，1901年德国最高法院判 决，关于是否违反善良风俗，由法官“按照正当且公平的一切人的道 义感”规则来判断。日本民法采纳了公序良俗，并重点运用该原则对 法律行为进行调整。日本学者我妻荣先生曾经将违反公序良俗的行为 分为七种类型，即违反人伦的行为；违反正义观念的行为；乘他人窘 迫、无经验获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营 业自由的行为；处分生存基础财产的行为；显著的射幸行为。我国台 湾地区“民法”第72条规定：“法律行为有背于公共秩序或善良风俗 者无效。”
（二） 我国公序良俗原则的立法演变
在《民法典》之前，我国法律并未明确采用公序良俗的概念。 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第7条规定：“当事人 订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰 乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 2014年11月，在全国人民代 表大会常务委员会通过的《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十 九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中，出 现了 “公序良俗”这一表述。该解释规定：“公民依法享有姓名权。 公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公 民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母 姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法 定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗 的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风 俗习惯。”《民法典》总则编共有四处使用了公序良俗：（1）第8条规 定从事民事活动，不得违反公序良俗原则；（2）第10条对于法源的 规定，适用习惯不得违背公序良俗；（3）第143条民事法律行为的有 效要件之一为不得违背公序良俗；（4）第153条第2款，违背公序良 俗的民事法律行为无效。
（三） 公序良俗的类型
我国有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为 10种：（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为 内容的合同；（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议; （3）违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借 款的情形；（4）射幸行为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等；（5）违 反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形; （6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场, 封锁市场的协议；（7）违反公平竞争型；（8）违反消费者保护型; （9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型。①
（四）公序良俗自由裁量权的行使
民事主体具有平等地位，按照意思自治原则进行民事活动，但并 不表明其可以不受约束地实现民事权利，不能以有害于共同秩序的方 式、目的实现权利。人民法院在审判实践中，遇到立法时未能预见到 的扰乱社会公共秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性 规定时，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共 利益。在此情况下，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无 效。但是，究竟是判定绝对无效，还是相对无效，需要慎重处理。法 官在适应公序良俗原则时，还需注意:（1）只有当法律强制性规定 不足，法律对于某项行为没有明确规定时，法官才可以借助该条文 对法律行为的效力进行评价。因此在性质上该条文为补充性的强制 性条款。当法律对于某个行为有明确的规定时，便无从适用该条文。 （2）根据本法第10条的规定，“习惯”可以作为民法的渊源，在法律 没有明确规定时，法官可以依照“习惯”进行裁判，但该“习惯”仅 仅限于不违背公序良俗的习惯。
【审判实践中应注意的问题】
一、违反民事法律规范的民事责任
民事主体从事民事活动，违反法律，必然导致承担民事责任。民 事责任是民事主体因违反民事法律、合同约定，侵害他人人身或财产 依法应当承担的法律责任。违反民事法律规范，是承担民事法律责任 的前提条件。应承担民事责任的民事违法行为通常包括：侵权行为、 违约行为、不履行其他民事义务的行为：如不履行抚养、扶养、赡养
① 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年 第6期。
义务的行为，不返还不当得利的行为，无因管理不给付管理人必要费 用的行为，接受遗赠而不履行遗嘱所附义务的行为等。《民法典》总 则编中的第179条规定了承担民事责任的方式，可归纳为四类：第一 类是侵权行为禁止型责任，包括停止侵害，排除妨碍，消除危险；第 二类是财产权利恢复型责任，包括返还财产，恢复原状，修理、重 作、更换；第三类是合同和侵权赔偿型责任，包括继续履行，赔偿损 失，惩罚性赔偿，支付违约金；第四类是人格利益保护型责任，包括 消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。
《民法典》第七编专门规定侵权责任，第三编合同第一分编通则 第八章专门规定违约责任。第一编总则第八章专门规定民事责任。围 绕要不要专门集中规定民事责任制度，在《民法典》编纂第一阶段起 草《民法总则》时，曾有不同意见，但最终形成共识，单列第八章。 主要理由：（1）我国刑法、民法和有关行政实体法都有相应的法律责 任制度，即刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任、行政责任作 为法律概念均已规定在刑法和行政法律法规中，《民法总则》专章规 定民事责任，可以实现民事责任体系化，在立法层面构成我国三大法 律责任制度。（2）《民法通则》对民事责任进行专章规定，经过三十多 年的法治宣传教育和司法实践，这种立法模式已为社会公众和司法人 员普遍接受和熟悉。人们均熟知民事责任作为民事主体违反民事义务 应承担的法律后果，是民事权利得以实现的刚性保障。（3）基于处理 好《民法典》编纂中总则编和各编的关系，在总则编中专章规定民事 责任，建立这一上位概念，对《民法典》各编、民事单行法中的具体 民事责任具有统领、指引作用Q此外，与《民法通则》相比，《民法 典》总则编关于民事责任的规定更加系统全面，一些条款属于创新性 规定。
二、违反公序良俗应当采取相对无效、部分无效说
我国民法理论一直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效, 认为该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都 可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权 利，有可能不利于受保护当事人的利益。因此，20世纪中期以来，一 些发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为 相对无效，且只赋予遭受不利益一方有主张无效的权利。同时，在无 效的范围上，也从全部无效改为部分无效，即仅认定违反公序良俗的 条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事 人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害 关系，达到保护经济上弱者的目的。这也符合公序良俗原则的本来意 义，即对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社 会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。
第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保 护生态环境。
【条文主旨】
本条是关于绿色原则的规定。
【条文理解】
本条以可持续发展理念为指导，借鉴现代人类中心主义的环境伦 理观，传承我国天地人和、人与自然和谐共生的优秀文化，在《民法 典》中确立绿色原则，构建生态时代人与自然和谐相处的新型关系， 成为我国《民法典》一大亮点，回应了当下社会普遍关注的环境问 题。在司法实践中，对很多民事行为的评判都直接或间接地涉及经济 发展与环境保护平衡问题，司法机关也在不断探索建立环境修复、惩 罚性赔偿、环境公益诉讼等制度，为《民法典》规定绿色原则提供了 丰富的司法实践经验。
一、规定绿色原则的必要性和意义
（一）环境资源问题是我国经济社会发展面临的一项严峻挑战
中国在成为世界第二大经济体的同时，环境污染、资源消耗问题 越来越突出。党的十八大把生态文明建设纳入中国特色社会主义事业 五位一体总体布局，提出建设美丽中国目标；十八届三中全会决定首 次确立了生态文明制度体系；十三五规划贯穿绿色发展新理念。党的 十九大报告提出：“为把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会 主义现代化强国而奋斗”，并强调：“我们要建设的现代化是人与自然 和谐共生的现代化。”①习近平总书记指出，“绿色发展是构建高质量现 代化经济体系的必然要求，是解决污染问题的根本之策。”将绿色原 则写入《民法典》，将保护环境、节约资源的理念贯穿于整个民事活 动中，反映了民法的基本价值取向，是《民法典》回应环境问题挑战 的一个鲜明标志，也是中国制定面向生态文明新世纪的《民法典》的 应有态度。②
（二）绿色原则符合“现代人类中心主义”的环境伦理观
传统民事法律制度注重保护民事主体的人身和财产权利，忽视民 事主体的环境性权利；注重环境资源的经济价值，忽视生态价值。这 是长期以来主流理论一直奉行“强人类中心主义”环境伦理观的反 映。将人类利益看作是调节人与自然关系的根本尺度，造成人类对大 自然无节制的征服、支配和掠夺，导致严重的环境污染和生态破坏。 绿色原则适应了可持续发展理念支配的“现代人类中心主义”的环境 伦理观，为在民事活动中正确处理人与环境的关系提供了原则指引和 制度框架，为利用私益或公益诉讼制度、民事责任制度依法制裁破坏 生态环境的行为奠定了法律基础。
（三7反映并引领国际立法新潮流
据不完全统计，目前已有二十多个国家的宪法写入了可持续发展 理念，一些国家在其宪法、环境保护基本法或司法判例中确认环境权 或体现保护公民环境权的内容。德国、瑞士、荷兰民法典修订，越南 颁布新民法典，都增加了有关环境保护的内容。我国《民法典》顺应 这一立法潮流规定绿色原则，实际上承认了环境资源的生态价值、人 格利益属性，为《民法典》相关编和专门立法确立环境生态领域特殊 侵权行为规则，建立环境资源准物权制度、环境合同制度、环境人格 权制度，以及环境侵权行为制度提供了法律依据。
① 习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利一在中国 共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《党建》2017年第11期。
② 沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017 年版，第147页。
（四）在《民法典》中贯彻宪法关于保护生态环境的要求
我国《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利 用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占 或者破坏自然资源。”第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环 境和生态环境，防治污染和其他公害。”绿色原则贯彻了宪法关于保 护生态环境的精神，将资源合理利用、生态环境资源保护上升到民法 基本原则的地位，全面开启环境资源保护的民法通道，有利于构建生 态文明下人与自然和谐的关系。①
二、绿色原则的含义
按照本条规定，民事主体在从事民事活动时，应当有利于节约资 源、保护生态环境。绿色原则的内涵包括节约资源和保护生态环境两 项。从法经济学角度讲，合理且有效率地利用所有相关财产或资源， 将因此产生的一切成本和收益纳入考量，实现社会成本最小化或社会 财富最大化。②民事主体在行使其民事权利，如物权、债权等权利时， 应当充分发挥物的效用，使有限的资源在一定的范围内物尽其用。比 如，《民法典》物权编中的第325条确立了自然资源有偿使用的制度， 能够在一定程度上遏制滥用资源的行为，引导树立节约资源的观念。 《环境保护法》主要通过行政手段实现对生态环境的保护，将绿色原 则融入《民法典》后，能够与侵权责任编中的环境污染和生态破坏责 任相衔接，在价值宣示的同时，有效实现生态环境保护的目标。
本条采用了 “应当有利于”的表述，不同于公平原则、诚信原 则、公序良俗原则等的规定中所采用的“应当遵循” “不得违反”的 表述，表明本条属于倡导性原则规范，即提倡和引导当事人采用特定 行为模式的法律规范。③民法的基本原则是指导各种民事行为、民事 立法和司法活动的根本准则，因而绿色原则作为《民法典》的基本原
① 李适时主编：《民法总则释义》，法律出版社2017年版，第32页。
② 贺剑：《绿色经济与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。
③ 王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期。 则之一，其重要作用表现在：（1）指导民事立法，在制定相关民事法 律规范时以绿色原则为导向；（2）规范民事行为，确立民事主体在从 事民事活动时的基本遵循；（3）为司法裁判活动提供标准，司法机关 在裁判相关案件时，要将节约资源、保护生态环境作为一项重要的考 量因素。
在本法起草过程中，对是否写入此条，存在同意和反对两种观 点。反对的主要理由是，绿色原则主要体现在环境法、生态法中，不 应该成为民法的原则，民事行为不都需要符合绿色原则。但多数观点 认为，《民法典》应当担负起维护人民群众生命健康，促进社会和谐 安定，推动经济社会可持续发展的历史使命。由于节能减排、保护环 境已深入到国家和社会生活方方面面，对很多民事行为的评判都直接 或间接地涉及经济发展与环境保护平衡问题，人民法院也在不断探索 建立环境修复、惩罚性赔偿、环境公益诉讼等制度，因此应当作为民 事活动的基本原则确立下来，回应人民群众对清新空气、干净饮水、 安全食品、优质环境的迫切需求，实践绿色发展理念，促进生态文明 建设，促进人与自然和谐共处。
三、绿色原则在《民法典》中的具体体现
绿色原则作为《民法典》的一项基本原则，贯穿于整部《民法 典》之中，直接体现为各相关编中的制度和规则。“绿色原则”的本 质是在《民法典》中为个人经济利益与生态公共利益的协调建立沟通 机制，这一原则必须贯彻到《民法典》的具体制度中，而不能仅仅停 留在倡导或者宣示层面。①概括起来，体现在以下三方面：
（一）将节约资源、保护生态环境融入《民法典》物权编有关规范中 在物的归属方面，《民法典》第322条新增了添附的规定，明确 了在没有约定和法律规定的情况下，可以按照充分发挥物的效用等原 则确定。这种所有权归属方式有利于节约资源、避免物的浪费。在物
① 吕忠梅：《中国民法典的“绿色”需求及功能实现》，载《法律科学（西北政法大学 学报）》2018年第6期。
的利用方面，第294条规定不动产权利人不得违反国家规定弃置固体 废物，排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电 磁辐射等有害物质。第326条规定，用益物权人行使权利，应当遵守 合理开发利用资源、保护生态环境的规定。第286条规定，业主相关 行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求等。
（二） 将“绿色原则”体现到《民法典》合同编有关规范中
《民法典》合同编规定了一些“绿色”法定义务，直接约束合同 当事人。比如，在合同履行环节，规定当事人应当避免浪费资源、污 染环境和破坏生态（第619条规定，对没有通用包装方式的标的物， 应当釆取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方 式）；在合同终止环节，第558条规定，债权债务终止后，当事人应 当根据交易习惯履行旧物回收等义务。在典型合同分编中，第655条 规定，用电人应当安全、节约和计划用电；第625条规定，标的物有 效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有回收的义务等。
（三） 规定环境污染和生态破坏责任
《民法典》在《侵权责任法》环境污染责任的基础上，新增规定 了生态破坏责任，用7个条文规定了环境污染和生态破坏责任，这是 “绿色发展理念”在《民法典》各编中最直接、最集中的体现。为增 强绿色原则的刚性约束、维护社会公共利益，《民法典》还规定了违 反国家规定故意污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿制度，在责任形式 上增加了生态环境损害的修复和赔偿规则。
【审判实践中应注意的问题】
一、绿色原则为民事主体从事民事活动确立价值导向
在民事主体从事民事活动时，要严格执行《民法典》侵权责任编 对环境污染责任的规定，在行使物权、债权、知识产权等财产权利 时，要充分发挥物的效用，防止和避免资源被滥用，使资源的利用达 到利益最大化，使有限的资源在一定范围内得到更充分地利用。即使 在婚姻家庭、继承等方面，也要体现绿色原则，以缓解资源的紧张关 系。人们在利用家庭财产，以及在继承领域分配遗产时，应当采用最 有利于发挥物的效能的方法。①
二、 绿色原则为司法审判提供法律适用指引
绿色原则为司法实践中进行法律适用、法律解释、法律漏洞填补 以及在利益冲突时的价值判断和选择，提供了法律适用指引。法院和 法官要准确适用《民法典》和相关公益诉讼司法解释，依法制裁污染 环境的侵权行为人，责令污染环境的责任人负担更重的举证责任，甚 至承担惩罚性赔偿责任。要依法妥善审理环境公益诉讼案件，以司法 裁判彰显国家保护生态环境的信心和决心。
三、 违反法律法规污染环境、破坏生态的民事责任
按照2019年6月4日最高人民法院发布的《关于审理生态环境 损害赔偿案件的若干规定（试行）》的规定，被告违反法律法规污染 环境、破坏生态的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案 情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨 碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。具体来说
1. 受损生态环境能够修复的，判决被告承担修复责任，并同时确 定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用。修复费用包括 制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管费用，以及修复 完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。原告请求被告赔偿生态 环境受到损害至修复完成期间服务功能损失的，人民法院根据具体案 情予以判决。
2. 受损生态环境无法修复或者无法完全修复，原告请求被告赔偿 生态环境功能永久性损害造成的损失的，人民法院根据具体案情予以
① 杨立新：《中国民法总则研究》，中国人民大学出版社2017年版，第145页。 判决。
3. 原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判 决：（1）实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合 理预防、处置措施发生的应急处置费用；（2）为生态环境损害赔偿磋 商和诉讼支出的调查、检验、鉴定、评估等费用；（3）合理的律师费 以及其他为诉讼支出的合理费用。
4. 人民法院判决被告承担的生态环境服务功能损失赔偿资金、生 态环境功能永久性损害造成的损失赔偿资金，以及被告不履行生态环 境修复义务时所应承担的修复费用，应当依照法律、法规、规輩予以 缴纳、管理和使用。
5. 一方当事人拒绝履行、未全部履行发生法律效力的生态环境损 害赔偿诉讼案件裁判或者经司法确认的生态环境损害赔偿协议的，对 方当事人可以向人民法院申请强制执行。需要修复生态环境的，依法 由省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构组织实施。
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的, 可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【条文主旨］
本条是关于民法法源的规定O
【条文理解】
本条中所规定的民法法源包括法律以及不违背公序良俗的习惯。 法源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理 由。①有学者分析了民法的法源在大陆法系和英美法系的不同，指岀 在大陆法系国家和地区，民法的法源主要有制定法、习惯法，还有包 括学理等在内的其他渊源，英美法系国家和地区的法律渊源主要是 判例法，也承认制定法的法律渊源地位。②《瑞士民法典》第1条规 定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本 法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯 法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况 下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国台湾地区“民法”第1条、 第2条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法 理。” “民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
① 参见雷磊：《习惯作为法源？ ——以〈民法总则〉第io条为出发点》，载《环球法律 评论》2019年第4期。
② 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第30-38页。
一、处理民事纠纷依据法律
法律具有多义性，狭义的法律仅指全国人大及其常委会行使国家 立法权而制定的规范性文件。本条规定的“法律”应当从广义上理 解，即依照《立法法》享有立法权的国家机关制定的法律规范的总 称，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规， 还包括地方性法规、自治条例与单行条例。我国是成文法国家，法律 应当优先适用。
具体来说，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括：（1）《民法 典》及一系列民商事单行法。《立法法》第8条第8项规定，民事基 本制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。《民法典》 是民法的基本渊源，是民法的主要表现形式。除此之外，其他民商事 法律也是民法的渊源。（2）公法中所涉及的民事规范，如《土地管理 法》《环境保护法》中有关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯 罪、刑事附带民事责任的内容等。（3）国务院为执行民事法律而制定 的行政法规以及全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制 定法律的民事事项的行政法规。如《立法法》第9条规定：“本法第 八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会 有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先 制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制 人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”（4）地方性法 规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出具体规定。 （5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法 律关系作出变通规定。（6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系 的法律适用中，我国政府签订并经全国人大批准的国际条约或双边协 定，也是民法重要的法源之一。①
① 沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017 年版，第155-160页。
二、处理民事纠纷可以适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会 公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种 类之事物，由多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。①习惯是人 们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生 产生活实践中的一种惯行。此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是 对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公 众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”。习惯根 据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习 惯等。
本条规定的“习惯”主要是指民事习惯。通常作为民法法源的 “习惯”，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。它是在人们长期的 生产生活实践中形成的一些行为规则，特定的群体具有将其作为行为 规则、约束自身行为的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。将习 惯作为民法的法源具有重要的意义，能够丰富民法规则的渊源，保持 《民法典》的开放性;丰富法律规则内容，降低立法成本;限制法官 自由裁量权，保障法律的准确适用。王利明教授认为，判断是否构成 民法法源的习惯，应当同时具备积极条件和消极条件。习惯的积极条 件包括：一是具有长期性、恒定性、内心确信性；二是具有具体行为 规则属性，其并非宽泛的道德评价标准，而应当能够具体引导人们的 行为。②习惯的消极条件是不得违背公序良俗。
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：（1）法律没 有规定。即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如 何处理没有明文的规定。（2）该习惯不违背公序良俗。即不违背本 法第8条规定的公序良俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会 层面的价值观念、民间道德观念，如果适用习惯与此相违背，将极大
① 徐谦：《民法总论》，上海法学编译社1923年版，第23页。
② 王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学家》2016年第11期。 地损害法秩序，破坏法律的权威性。司法机关应当审查、判断是否存 在该习惯，该习惯是否违反法律的强制性规定，是否符合公序良俗原 则。（3）当事人主张存在某种习惯时，应首先负担证明义务。即当事 人应当举证证明存在该特定的习惯。当然，法官依职权主动适用习惯 裁判案件也是应有之义。
适用习惯处理民事纠纷在《民法典》物权编、合同编中均有所体 现，如《民法典》物权编中的第289条规定：“法律、法规对处理相 邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当 地习惯。”《民法典》合同编中的第510条规定：“合同生效后，当事 人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确 的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交 易习惯确定。”司法实践证明，我国作为一个幅员辽阔的多民族国家, 适用习惯处理民事纠纷是一项行之有效的做法。
【审判实践中应注意的问题】
一、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定: “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有 稳定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以 内部文件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对 具体行为的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、 说理较为困难。①随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方 略的全面推进，不宜再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下: （1）中国特色社会主义法律体系已经形成，民事法律已经基本完备,
① 张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。 已经基本解决了无法可依的问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的 空间已经非常有限。（2）十八大后全面加强依法治国，法治的基本内 涵在于依照法律而不是依照政策来治理社会关系。（3）国家政策的优 势是灵活性，但其缺点是不稳定和不公开性，不利于形成社会关系的 稳定预期。
国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系 和民事司法裁判中不发挥作用。在司法裁判中，国家政策可以通过民 法中引致条款发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利 益等情形，或者作为诚信原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人 的利益以及个人利益与社会利益，国家政策的目的同样可以实现。很 多重要政策，对民事活动具有很强约束，如小产权房、房屋限购等问 题，《民事诉讼法司法解释》第28条规定的政策性房屋概念等，国家 政策可以作为裁判说理的依据。
二、关于司法解释的适用
我国是成文法国家，社会关系的规范和调整依靠权力机关颁布的 法律。法律是国家立法活动的书面语言表达，是人民法院执法办案的 基本遵循。法院、法官只有司法权而无立法权。立法权作为国家治理 体系中一种相对独立的、具有政治性质的国家权力，是人民主权的反 映，是立法机关行使制定、认可、解释、补充、修改或废止法律的权 力。我国《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表 大会常务委员会行使国家立法权。
但是，法律具有原则性、普遍性和安定性等特征，在总体上滞后 于社会生活，这就使得法院、法官在司法过程中面临推动法律、解释 法律等变化发展的任务。2018年修订的《人民法院组织法》第18条 第1款规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的 问题进行解释。” 2007年3月23日最高人民法院发布《关于司法解 释工作的规定》。根据该规定，司法解释权必须由最高人民法院依法 行使，并限定为“严格在法律规定的范围内对审判工作中具体应用法
讎条 律的问题行使司法解释权”。司法解释内容必须符合法律规定和有关 立法精神。还特别强调：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效 力。《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出 的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的 法律条文，符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二 款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的 要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”
司法实践证明，在我国幅员辽阔，发展不平衡的情况下，司法解 释对社会生活中新情况、新问题适用法律的补充性、建设性规定，有 效满足了人民法院审判执行时适用法律的需要。（1）从司法解释的形 式来看，分为“解释” “规定”“批复”和“决定”四种。对在审判工 作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用 法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；根据立法精神对审判工 作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高 级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示 制定的司法解释，采用“批复”的形式；修改或者废止司法解释，采 用“决定”的形式。（2）起'草司法解释，应当深入调查研究，认真总 结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑 难问题的司法解释，可以向社会公开征求意见。司法解释送审稿应当 送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员 会相关工作部门征求意见。（3）司法解释应经审判委员会讨论通过, 以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当自发布之日起30日内 报全国人民代表大会常务委员会备案。（4）司法解释施行后，人民法 院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律 和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。
三、关于指导性案例的适用
案例指导制度是最高人民法院为及时总结审判工作经验，指导 各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量
权，充分发挥指导性案例作用的一项具有中国特色的司法制度。最高 人民法院发布的指导性案例，是指由最高人民法院编选，经最高人民 法院审判委员会审议决定后公开发布，对全国法院审判执行工作具 有指导作用、法官应当参照适用的案例。新修改的《人民法院组织 法》，明确规定最高人民法院可以发布指导性案例。《最高人民法院 关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例应当符合以下条 件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型 性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。 指导性案例中的裁判要点旨在对法律、司法解释抽象、原则的条款进 行解释和细化，进一步明确法律适用规则和裁判规则，为法官审理案 件提供更加具体的参照和遵循。指导性案例很好地满足了法官在将法 律条文的抽象规则运用于解决具体案件时对法律概念、法律原则的内 涵、外延进一步进行逻辑分析和价值判断的需要，从而在客观上弥补 了法律和司法解释的不足。
指导性案例与英美法的判例不同，不属于正式的法律渊源。判例 法最大的特色在于法官审理案件时有创制、解释法律的权力，是法官 借由每一个具体案件的判决所发展而成的法律。法官主要以适用先前 的判决（先例）来裁判案件，即对相似的案件应当以与先例一样的相 同方式作出判决。在一个判例中，法官意见区分为两部分：首先为判 决原理（the ratio decidendi ）部分。这部分就判决中的争议焦点阐述 法律原则，进行推理，对以后的相似案例具有拘束力。其次为被称为 附随意见（obiter dictum ）的其他部分。在这部分，法官就该判决争议 焦点以外事项发表附带意见，其意见对以后判决仅具有说服效力，而 无法律拘束力。我国属于大陆法系国家，是成文法，法官的审判活动 属于一种演绎工作，即将成文法中的相关法律原则、条文规定适用到 所审判的具体案件中。指导性案例是适用、解释法律的一种形式。因 此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而 不是创制法律经验法则。
最高人民法院司法解释赋予了指导性案例以效力。根据《最高人民 法院关于案例指导工作的规定》第7条，最高人民法院发布的指导性案 例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。鉴于指导性案例具有一定 拘束力，各级法院在审理类似案件时应当参照，将指导性案例裁判要点 转化为对案件的司法判断。指导性案例与国外判例的重要区别，在于有 专门提炼出来的裁判要点，该裁判要点可以视为是最高人民法院司法解 释的“零售”。因此，将“应当参照”范围限定在裁判要点上比较合适。 当然，基本案情、裁判结果、裁判理由对法官审理类似案件也具有启发、 参考价值，但不属于具有效力性的“应当参照”情形，且不要求在裁判 文书说理部分引述。
理解“参照”，应当注意把握三点：（1）在审判案件过程中，法 官要主动搜寻、发现与在审案件相类似的指导性案例。这就要求法官 要同时发现法律、司法解释、指导性案例。（2）在审判中遇有与指导 性案例相类似的案件时，应尽可能遵循指导性案例的审理思路，在对 案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解 及适用上，尽可能体现岀与指导性案例的一致性。（3）在裁判结果 上，对类似案件的判决与指导性案例的判决不应存在明显差别。判断 案件是否类似是参照适用的核心。关键是确定指导性案例中的裁判要 点对当前案件是否适用。最高人民法院确立的原则是，正在审理的案 件，在基本案情、法律适用两方面与指导性案例相类似的，就应当参 照相关指导性案例。法官审理案件时，应当参照指导性案例而未参照 的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说 明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能 是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申请再审。
鉴于指导性案例不属于法律渊源，因此，不应当作为裁判文书判 决部分的法律依据来援引，但可以作为裁判文书说理部分的重要理由 引述。这样既能引导法官更多地参照指导性案例办理案件，增强裁判 说服力，充分发挥指导性案例的指导作用，又有利于在裁判文书中客 观呈现法官的裁判思路，增强裁判的透明度和公信力。
第+一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其 规定。
［条文主旨1
本条是关于一般法与特别法的关系的规定O
【条文理解】
《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地 方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致 的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” 因此，根据《立法法》关于“特别规定与一般规定”的表述，可将法 律区分为一般法与特别法。《民法典》是由全国人大通过的法律，是 民事领域的基本法，是一般法。其他法律特别是其他民事、商事性质 的法律，一般由全国人大及其常委会制定和审议通过。鉴于全国人大 常委会是全国人大的常设机构，且根据《立法法》规定直接行使立法 权，因此与全国人大属于“同一机关”，其制定的法律相较于《民法 典》，属于特别法。按照法律适用上特别法优于一般法的规则，其他 法律对民事关系有特别规定的，优先适用其他法。特别是二者规定不 一致时，应适用特别法。因此，本条做了与《立法法》规定精神完全 一致的规定。
从法理上分析，一般法与特别法的区别主要表现在：（1）适用范 围、适用对象不同。一般法是在一个国家全国范围内对全体社会成员 普遍、经常适用的法律；特别法一般适用于特定领域、特定主体、特 定事项，如《证券法》只适用于证券发行和交易领域、《公务员法》
只适用于特定身份主体的公务员。（2）法律效力层级不同。一般法的 效力层级比特别法高。在特别法没有规定时，应当适用一般法。比如 关于诉讼时效，《民法典》规定的一般诉讼时效期间为3年，而《海 商法》第260条规定有关海上拖航合同的请求权时效期间为1年。此 类特别法的规定必须优先适用。一般法没有具体条文规范时，应当根 据一般法的精神、原则推定适用。
在《民法典》编纂过程中，有观点认为，《立法法》已经对一般 法与特别法之间的关系作了规定，《民法典》不需要重复规定。考虑 到我国制定了诸多单行民商事法律法规，对特定领域民商事法律关系 作了规定。在《民法典》实施后，尽管《婚姻法》等9部民事法律同 时废止，但没有纳入《民法典》的知识产权法、涉外民事关系法律适 用法等继续存在和适用，大量商事法律的效力也没有任何变化，本条 明确强调特别法优先的法律适用规则，有助于减少认识上的分歧，统 一法律适用顺序和标准。
此外，需要注意的是，《立法法》第94条规定，法律之间对同一 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时， 由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新 的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院 裁决。
【审判实践中应注意的问题】
一般法的优先适用应以同一机关制定为前提。本条规定的是一般 法与特别法之间的关系，而非新法与旧法、上位法与下位法的关系。 根据《立法法》确定的特别法优于一般法的原则，应以同一机关制定为 前提，故本条亦应遵循这一前提。本法为全国人大制定，实践中若需通 过本条排除本法的适用，需满足与本法规定不一致的法律是由全国人大 及其常委会所制定这一条件。本法规定实际上排除了与本法位阶不同的 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例作为特别法的资格。
第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人 民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。
【条文主旨］
本条是关于民法的效力范围的规定。
【条文理解】
一、民法的地域效力范围
民法地域效力范围，是指民法在什么空间领域内适用。本条规 定，中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。 中华人民共和国领域包括中华人民共和国领土、领空、领海,—以及 根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，国籍为中国的船舶、航 空器等。按照本条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动都适 用我国法律。民法的地域效力范围，又称为法域（legal unit或者law district
）o从比较法角度，可区分为单一法域和复数法域。单一制国 家一般为一个法域，如日本、法国等国。联邦制或其他特殊情况的国 家同时并存复数法域，如美国一个州为一个法域，英伦三岛则有英格 兰、苏格兰、爱尔兰和威尔士四个法域。不同法域的存在是法律冲突 产生的前提条件。
在我国，由于民事法律规范制定的机关不同，其适用的领域也不 完全相同，主要有以下几种情形：
L适用于我国全部领域的民事法律、法规。全国人民代表大会及 其常务委员会制定的民事法律，如《民法典》、国务院制定的民事法
规，适用于我国全部领域，但法律、法规中明确规定仅适用于某一地 区的除外。
2. 适用于局部地区的地方性民事法规。如地方性法规、民族自治 地方的民事法规、经济特区或综合改革试验区的民事法规，适用于制 定者管辖的行政区域之内。
3. 适用于特别行政区的法律。香港特别行政区和澳门特别行政区 法规中的民事法律规范，只适用于各该特别行政区。
在《民法典》编纂过程中，曾有观点建议增设涉外民事法律关系 适用编。主要理由：（1）实施“一带一路”重大战略、推进贸易强 国建设、促进国际贸易和投资自由化便利化、推进构建人类命运共同 体的客观需要。我国经济与世界经济已经融为一体，我国企业和公民 与外国企业和公民之间发生的大量投资贸易与日俱增，我国企业、人 员在国外利益的保护直接影响到我国重大战略的实施和经济的发展。 （2）《民法典》编纂应当回应经济全球化、对外开放和“一带一路”战 略实施过程中中外市场主体的立法需求，为涉外民事关系法律适用提 供法律制度供给，为我国法院依法准确适用国际条约和惯例，准确查 明和适用外国法律，依法行使司法管辖权、裁判权，为中外市场主体 提供及时有效的司法救济，提供法律依据。（3）将涉外民事关系法 律适用纳入《民法典》体系，可以向世界彰显中国开放的大门不会关 闭，只会越来越大，所有与我国的经济和社会交往，都能得到法律的 平等保护。但立法机关认为，目前有涉外民事法律关系适用法，以后 可以进一步修改完善。还有观点认为，目前国际上单边主义盛行，造 成对国际经济关系、民事关系的冲击、破坏，对涉外民事法律关系涉 及的国际条约等需要进一步研究、观察。
二、对“法律另有规定的，依照其规定”的理解
本条但书规定，“法律另有规定的，依照其规定”，应当理解为 仅指存在涉外因素的情况。即只有当岀现涉外情形时，才岀现在我国 领域内的民事活动不适用我国实体法律的可能性。对涉外民事关系的 法律适用，《民法通则》第8章共9条做了专门规定，分别涉及对国 际条约与国际惯例的适用、定居国外的中国公民民事行为能力的法律 适用、不动产所有权的法律适用、涉外合同的法律适用、涉外侵权行 为损害赔偿的法律适用、涉外结婚与离婚的法律适用、涉外抚养的法 律适用、涉外遗产法定继承的法律适用以及公共秩序保留制度。由于 《民法通则》在《民法典》实施日即行废止，以上规定将在2021年1 月1日失去法律效力。
本条所述的法律，包括《涉外民事关系法律适用法》。这是2010 年10月28日全国人大常委会通过的、新中国第一部以单行法的形式 全面系统规定涉外民事关系法律适用规范的专门法。该法共8章，52 条，对涉外民事关系法律适用，包括一般规定、民事主体、婚姻家 庭、继承、物权、债权、知识产权等法律适用作了规定。除此之外, 还有一些单行民事法律也对涉外民事关系的法律适用作了特别规定, 如《海商法》（第269条）等。根据特别规定，在中华人民共和国领域 内的涉外民事活动，法律适用应当根据特定的民事法律关系类型的不 同而具体适用相应的法律规范，并非一概适用中国法律。
本条规定的效力适用并没有排除我国领域外本法适用的可能性。 由于对于我国领域外的民事活动是否适用我国法律涉及国际私法的法 律适用问题，各国国际私法有相应规定，且不同的民事法律关系所适 用的法律有不同规定，法律适用情况比较复杂。故本条未对此作出规 定，但这并不意味着在中华人民共和国领域外的民事活动，就不能适 用中华人民共和国法律，需要根据具体情况和所在国法律的具体规定 确定。
【审判实践中应注意的问题】
—X关于意思自治原则与最密切联系原则的关系
《涉外民事关系法律适用法》第1章“一般规定”分别规定了意 思自治原则和最密切联系原则。该法第2条第2款规定：“本法和其 他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系 有最密切联系的法律。”按照该款规定，适用最密切联系原则的条件 是“本法和其他法律”对涉外民事关系法律适用没有规定。第3条规 定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”
二、 涉外因素的认定标准问题
关于涉外因素的认定标准可参考《涉外民事关系法律适用法司法 解释（一）》第1条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院 可以认定为涉外民事关系：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国 法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所 地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外； （4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国 领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
三、 如何理解《涉外民事关系法律适用法》第4条的“强制 性规定”
《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律 对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”对该条 应从以下三方面理解：（1）强制性规定既表现在实体规范中，也表现 在程序规范包括冲突规范中，“直接适用”的强制性规定主要是实体 规范中的强制性规定。（2）民商事法中的强制性规定并非都属于《涉 外民事关系法律适用法》第4条中的强制性规定。比如，本法第116 条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条是强制性规定，但 不属于《涉外民事关系法律适用法》第4条中的强制性规定。因为该 法明确规定不动产物权适用不动产所在地法律，动产质权适用质权设 立地法律。（3）第4条中的强制性规定主要是指我国刑法和行政法、 经济法中的强制性规定，特别是海关、税收、金融、外贸管理、反垄 断、劳动保护、消费者保护等领域和民商事活动具有密切关系的强制 性规定。属于强制性规定的，不适用公共秩序保留制度。①
四、关于动产物权的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》区分不动产和动产对其法律适用作 了规定，允许当事人协议选择动产物权法律适用的规定。主要理由 在于：
L在实际生活中物权和债权是交叉的，这一点表现在动产上更为 明显。因为不动产物权的设立和变更主要釆取登记方式，而动产物权 的设立和转让则釆取交付方式。动产的交付，从法律角度既和合同法 有关，也和物权法有关。也就是说，动产交付既是物权取得的标志， 也是合同履行的方式。因此，应当允许合同当事人选择适用的法律。
2. 动产的种类非常广泛，大到飞机、船舶，小到铅笔、绣针；动 产可以移动，既可能在国内移动，也可能移岀境外；特别是动产既可 能由所有人占有，也可能脱离所有人由他人使用。动产物权的情况如 此复杂，怎么能够断定一个物之所在地法就能适应各种动产物权的需 要呢？
3. 冲突规范调整涉外民事关系，民事主体对自己的民事权利具有 处分权，允许当事人选择适用的法律不仅表现在人身关系中，更表现 在财产关系中。因此，扩大当事人协议选择适用法律的范围，可以说 是国际私法的发展趋势。《涉外民事关系法律适用法》共有52条，其 中有16条对当事人选择适用法律问题作出规定，也就是说，近三分 之一是有关当事人选择适用法律的条文。涉外民事关系法律适用法允 许当事人协议选择动产物权适用法律的规定，和物权法中物权法定的 规定是一致的。选择适用的法律可能是本国法，也可能是外国法。②
① 王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，载《法学研究》2012年第2期。
② 王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，载《法学研究》2012年第2期。