事实劳动关系的认定与完善建议
作者： 尹小玲
事实劳动关系是客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。产生事实劳动关系的原因多种多样，针对不同性质的事实劳动关系，如何认定及完善，笔者结合司法实践建议如下：
一、事实劳动关系的概念界定
根据新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。
事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。
二、事实劳动关系发生的原因
1、用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。
2、双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。
3、合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。
4、我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。
5、因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。
三、事实劳动关系的认定
1、劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。具体体现为：《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2、从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。这些规定虽然是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但可以合理推断，这些规定类推适用事实劳动关系。
3、默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。
4、欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。
四、事实劳动关系法律规范的不足
1、我国现行相关法律中的不足。事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。
2、我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。
3、我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。
4、劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。
五、对事实劳动关系的完善建议
1、确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。
2、在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，但在建立双重劳动关系中需注意用人单位间的利益平衡问题。
3、确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。
4、对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，并增加用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。
(作者单位：湖南省株洲市芦淞区人民法院)