泗阳县众兴镇五里村第七、第八小组村民诉泗阳县人民政府违法征用土地纠纷案
江苏省高级人民法院行政裁定书
(2002)苏行终字第088号
上诉人(原审原告)泗阳县众兴镇五里村第七、第八小组村民
诉讼代表人刘星，男，1970年12月出生，汉族，农民，泗阳县人，住泗阳县众兴镇五里村八组。
诉讼代表人王友清，男，1955年6月出生，汉族，农民，泗阳县人，住址同上。
诉讼代表人刘厚成，男，1971年2月出生，汉族，农民，泗阳县人，住址同上。
诉讼代表人刘家成，男，1959年7月出生，汉族，农民，泗阳县人，住址同上。
委托代理人陈勇，南京天地仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泗阳县人民政府。
法定代表人丁建平，该县县长。
委托代理人庄春华，泗阳县工业园区管理委员会干部。
委托代理人吴光友，泗阳县国土资源局干部。
上诉人泗阳县众兴镇五里村第七、第八小组村民因泗阳县人民政府违法征用土地一案，不服宿迁市中级人民法院（2002）宿中行初字第014号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的诉讼代表人刘星、王友清、刘家成、刘厚成及委托代理人陈勇、被上诉人的委托代理人庄春华、吴光友到庭参加了诉讼。
原审法院经庭审举证质证认定，本案涉诉土地位于泗阳县众兴镇五里村第七、八村民小组。2000年11月该地被列入泗阳县县城总体规划范围，规划为工业园区用地。2002年2月4日、2月20日，泗阳县人民政府（甲方）分别与众兴镇五里村七组、八组（乙方）签定"泗阳县工业园区征地补偿协议"，协议约定甲方征用乙方位于工业园区规划区域土地270余亩，征地补偿费用7064304元人民币，分6年付款，每年6月30日为付款日期。协议签定后，被告在征用及有关农用地转为建设用地等手续尚未被有权部门批准情况下，即将该地批准给有关用地单位使用。
原审法院认为，泗阳县人民政府作为征地人委托众兴镇人民政府与五里村七、八村民小组签定征地补偿协议，其应当是征用土地主体，是本案适格被告。而众兴镇五里居委会与本案无任何利害关系，原告将其列为共同被告，属起诉主体错误码。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷及征用其他土地超过70公顷的由国务院批准，征用上述规定以外的土地由省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中泗阳县工业园区用地原为农民承包的耕地，涉诉土地约18公顷（15亩为1公顷），属于江苏省人民政府批准范围。《中华人民共和国土地管理法》还规定，征用农用地的应当先行办理农用地转用审批。本案涉诉土地作为农用地，其被征用之前首先应当办理农用地转为建设用地审批手续。现有证据不能证明涉诉土地已经经过有关部门办理转用审批及征地批准手续。因此，泗阳县人民政府未办理相关批准手续即进行用地行为无法律依据。另外，《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，在征用土地方案经依法批准后，被征用土地所在地的市、县人民政府方可组织实施，应当将征用土地用途、范围、征地补偿标准等予以公告，如被征用土地的农村集体经济组织和农民对补偿标准有争议，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准用地的人民政府裁决。该条例同时规定征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。泗阳县人民政府在征用土地方案未被批准情况下即与被征地集体经济组织签定征地补偿协议，违反上述规定，该征地补偿协议应当认定无效。因此原告的第一项诉讼请求本院予以支持。对于原告要求恢复土地原状的诉讼请求，原审法院认为，本案涉诉的土地已经纳入泗阳县县城总体规划，作为泗阳县工业园区用地，泗阳县人民政府在尚未取得农用地转用审批及征地批准手续时即行招商引资使用涉诉土地，其行为虽然违法，但由于被招商的工业企业目前有部分已经在涉诉土地上兴建厂房等设施，且有关用地审批手续目前已在报批过程中，因此不宜判决恢复土地原状。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》二十一条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第（三）项之规定，判决如下：一、确认被告未经批准使用土地行为违法；二、撤销被告与众兴镇五里村七、八村民小组签定的本案涉诉的《工业园区征地补偿协议》；三、驳回原告要求恢复土地原状的诉讼请求。
上诉人泗阳县众兴镇五里村第七、第八村民小组村民上诉称，被上诉人泗阳县人民政府未经批准征用土地的行为违反法律规定，被征土地应恢复原状，原审判决没有适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定判决县政府承担赔偿责任，故原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判第三条，判令被告停止侵占，恢复土地原状并赔偿损失；安置因非法征地而被拆迁的所有上诉人等。
被上诉人泗阳县人民政府答辩称，县政府的行为的确存在违法之处，但目前第一批农用地转用和征用方案已获省政府批准，其它三批的方案正在报批过程中，且县政府在积极落实土地补偿和安置方面的工作。如要恢复被征土地的原状，损失巨大，将严重影响政府的对外形象，阻碍经济发展。因此，上诉人要求恢复土地原状是不合理的，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据当事人陈述、原审庭审笔录等证据，本案的原告应为众兴镇五里村第七、第八村民小组的90余户农民，而原审判决的原告只有第七、第八村民小组的37户农民，遗漏了其他原告。众兴镇五里村居民委会与被诉具体行政行为有利害关系，原审法院未通知其作为本案的第三人参加诉讼，违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第一款的规定，属遗漏必须参加诉讼的当事人。同时原审判决未对被上诉人泗阳县人民政府实际使用上诉人土地面积作出认定，属认定事实不清。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销宿迁市中级人民法院（2002）宿中行初字第014号
行政判决；
二、本案发回宿迁市中级人民法院重审。
案件受理费人民币100元，由上诉人负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 齐 鸣
代理审判员 蒋学群
代理审判员 耿宝建
二○○二年十二月十九日
书 记 员 程 浩