湖南省益阳市赫山区人民法院
民事判决书
（2011）益赫民二初字第151号
原告（反诉被告）益阳市欧华房地产开发有限公司。
法定代表人胡光绍，该公司董事长。
委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人罗如意，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告（反诉原告）潘建民，男，汉族，1968年7月10日出生，身份证号码432321196807100094，住益阳市高新区七里桥资产管理委员会七里桥村。
委托代理人祝改，湖南人和律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人李明辉，益阳市朝阳法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
原告（反诉被告）益阳市欧华房地产开发有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）潘建民（以下简称被告）合作开发房地产合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年5月25日，原告与被告签订了《合作开发欧华商业广场意向协议书》，约定由原告提供合作开发的出让土地和相关手续、资料，由被告全额出资（包括负责工程建设过程中产生的一切费用和开支及纠纷）承建该项目，被告支付100万元给原告作为合作开发资金，该款在双方签订正式合同时转为工程保证金。同日，被告向原告交纳了100万元。此后，该项目规划出现重大调整，双方的合作基础也因此发生了重大变化，虽经多次协商，但双方对于正式合同涉及的相关实质条款仍然存在重大分歧，一直未签订正式书面合同，原告招商引资等项目运作工作被迫处于停顿状态，造成重大损失。原告于2011年5月16日委托律师向被告发出《律师函》，要求与被告协商并签订正式合同，但协商未果。原告于2011年5月23日办理了提存公证，返还了被告100万元。原告认为，原、被告签订的意向书并非双方通过要约、承诺形成一致合意后正式成立的合同，被告在该意向书签订后拒绝与原告协商并签订正式合同，已严重影响原告工程项目的开发，依法应当承担缔约过失责任，赔偿原告经济损失100万元。请求法院判令被告赔偿原告损失100万元，诉讼费用由被告承担。
原告提交了以下证据：
第一组证据：
1、2009年5月25日《合作开发欧华商业广场意向协议书》。
2、2009年5月25日原告出具的收条。
该组证据证明：(1)2009年5月25日，原告与被告签订了《合作开发欧华商业广场意向协议书》，双方均认可该协议为意向书，该意向书约定由原告提供合作开发的出让土地和合法产权手续及土地备案资料，由被告全额出资承建该工程，包括工程建设过程中产生的一切费用和开支及工程建设过程中发生的一切纠纷；（2）意向协议签订两天内，被告缴纳100万元无息给原告作为合作开发定金，待正式签订合作开发合同时，转为工程保证金。（3）被告于2009年5月25日向原告缴纳了工程定金100万元。
第二组证据：
3、国有土地使用证两份，附宗地图。
4、土地使用权出让合同。
5、北京世纪千府国际工程设计有限公司规划、建筑设计方案。
6、北京世纪千府国际工程设计有限公司出具的设计费发票1份。
证明：①原告取得了益阳市赫山区七里桥广场西南角6649.6平方米国有土地的使用权，土地使用权出让金为1561.62元/?;
②欧华商贸城商住楼项目分二期，一期的总用地面积为2574.68平方米，原告已作好规划、建筑设计;③欧华商业广场项目规划设计方案由原告聘请北京世纪千府国际工程设计有限公司作出，规划设计方案的完善也由原告聘请专家修正。
第三组证据：
7、调查李卫平的笔录1份。
8、调查刘作恒的笔录1份。
9、调查彭赛明的笔录1份。
证明：①被告在未经原告同意，未取得施工许可证的情况下，擅自进入原告建设项目进行施工，影响了双方的合作；②原告在项目开发期间，24户拆迁户因拆迁补偿事宜多次向政府有关部门告状，导致该项目一直无法正常进行，后经赫山区政府和原告共同努力，调整拆迁补偿标准，24户拆迁户于2009年12月才最终搬迁完毕；③被告在拆迁过程中既未出资，也未出面做拆迁户工作；④原告项目受阻的主要原因是24户拆迁户拆迁不到位。
第四组证据：
10、益阳市城市管理行政执法局出具的非税收入缴款书三份。
证明：欧华商业广场围墙占道费由原告支付，其修建时间为2008年5月，在原、被告意向协议签订之前的一年，该围墙并非被告为履行意向协议所砌筑。
第五组证据：
11、（2011）天律函字第053号《律师函》。
12、2011年5月16日湖南省益阳市银鑫公证处（2011）益证字第1066号《公证书》。
13、2011年5月17日被告出具的复函。
14、2011年5月23日湖南省益阳市银鑫公证处（2011）益证字第1132号《提存公证书》。
该组证据证明：（1）原告于2011年5月16日委托湖南天声律师事务所律师致函被告，要求被告在三日内与原告协商并签订正式书面合同；（2）《律师函》发出后双方未签订正式书面合同；（3）2011年5月23日，原告向益阳市银鑫公证处办理了提存公证，返还了被告依意向协议书所缴纳的100万元。
第六组证据：
15、利息计算明细表，证明原告利息暂算至2011年8月8日的损失为992654.3元，要求计算至判决生效之日。
被告答辩并反诉称，1、本案合同已经成立且已实质性履行。该协议书名为意向协议书，但合同的主要条款已确定，被告已按合同的约定向原告交纳了100万元定金，并为该项目建了施工围墙，已签订了租赁施工设备的合同，被告为完善规划设计方案已聘请专家多次修正。原告违反合同约定，未征得被告同意，擅自申请变更合同约定的规划设计方案，并提出变更合同约定的利益分配方案，导致合作开发形成纠纷。2、本案不是缔约过失责任纠纷，而是土地使用权转让合同纠纷。合同约定，原告提供出让土地，被告全额垫资建设，原告收取固定的门面和房屋，依照有关法律规定该合同性质应为土地使用权转让合同。原告应依法履行义务，协助被告办理好土地使用权转让的相关手续。原告擅自变更规划设计，造成被告经济损失680万元。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。为此，被告提出反诉，反诉请求：1、依法确认本案案由为土地使用权转让合同纠纷；2、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司按土地使用权转让合同履行义务；3、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司协助办理好6.9亩土地使用权转让相关手续；4、依法判令反诉被告益阳市欧华房地产开发有限公司赔偿因擅自申请变更规划设计给反诉原告造成的经济损失680万元。
被告提交了以下证据：
1、合作开发协议书，证明合同已依法成立。
2、规划审查意见，证明规划、建筑设计方案已经审批。证3、初步设计方案，证明项目规模、面积、楼层已确定。
4、收到被告定金100万元的收条，证明被告已依据合同履行义务。
5、项目围墙照片，证明被告已开始履行合同义务。
6、合作开发工作情况报告，证明被告提出要求尽快动工。
7、设备租赁合同，证明被告履行合同的准备。
8、国土出让公示、公告，证明土地出让总价至少有1250万元，本案涉及土地出让费至少550万元，已大大超出基层法院案件管辖范围。
9、变更规划设计的请示，证明原告违反合同约定，未经被告同意变更规划设计。
10、设计方工程师来信，证明后续设计的工作联系由被告负责。
11、湖南广源工程咨询有限公司于2011年8月9日出具湖南广源概字（2011）18号工程概算报告，概算结果为益阳市欧华商贸城商住楼一期工程（4-16层）建筑面积约7073.4平方米，概算总利润为9767491元（说明：土地购置费在1-3层商铺中摊销）。证明工程损失。
原告对被告反诉辩称，1、双方签订的意向书的性质为建设工程施工承包意向协议，不是合作开发房地产合同，更非国有土地使用权转让合同；2、意向书内容无法确定当事人名称、标的和数量，且意向书对合同成立有特别约定，被告也自认合同尚未成立；3、被告未履行先合同义务，不具备签约资格。意向协议书明确约定了被告在签订正式合同前需做好建筑施工图设计和出具有关建筑施工项目相应的资质，被告并不具备建筑施工项目的资质，没有按原告提供的整体规划设计方案做施工图设计。被告没有按约定出面协调解决当地村民的投诉信访问题；4，本案系缔约过失责任纠纷，并非土地使用权转让合同纠纷。由于双方之间的合同尚未成立，不存在由原告按意向书履行义务并办理6.9亩（实际一期工程土地面积只有3.86亩）土地使用权转让手续相关事宜。5、被告的反诉请求之间相互矛盾，被告主张的经济损失680万元无任何依据。被告提供的湖南广源工程咨询有限公司出具的工程概算报告书，该报告书内容不客观不真实，来源不合法，鉴定依据和方法明显错误，与本案不具有关联性，不能作为本案认定被告损失的依据。综上，请求法院判令驳回被告的反诉请求。
对原告所提交的证据，经庭审质证，被告对原告所提交的第一组证据的真实性、合法性和关联性均无异议；对第二组证据有异议，方案作出来之前不仅仅是原告与北京世纪千府公司进行了联系，中间由原告委托被告与北京世纪千府公司进行过沟通和联系；对第三组证据有异议，意向协议书签订后，被告多次与原告协商，并催促原告签订正式合同，但原告不同意，关于24户拆迁户的问题与本案没有关联性，被告在合作协议中不附有拆迁义务；对第四组证据的真实无异议，被告于2008年打了围墙以后，原告一直未支付款项；对第五组证据中的律师事务所的函件，被告已收到，但未提供原告的委托书，也没有约定商谈的时间、地点，在双方存在争议的情况下，原告将100万元交到公证处提存，显然不妥；对第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
对被告所提交的证据，经庭审质证，原告对被告提交的证据1无异议，但意向书不能达到被告的证明目的；对证据2无异议；对证据3无异议，这只是一个规划设计方案，并非建筑施工方案；对证据4无异议，但不能证明被告已经履行合同义务；对证据5无异议，但达不到被告的证明目的；对证据6真实性有异议，对被告所主张的证明内容也有异议，原告不否认许旭曾经是原告的工作人员，但并不是负责人，之前原告并未收到这个报告，且许旭应到庭证实该签名确系其所签；对证据7无异议，该合同未实际履行，不能证明被告基于履行合同造成了损失，设备租赁合同也不能够达到被告的证明目的；对证据8与本案没有关联性；对证据9真实性无异议，但对其证明内容有异议，不能够达到被告所主张的证明目的，是原告对有关规划部门提出的变更请示，与双方之间所签的意向协议并不矛盾；对证据10真实性有异议；对证据11的真实性、合法性和关联性均有异议，该份证据不真实，该报告所对主体为原告而非被告，原告看不出鉴定公司是否具备资质，造价工程师是否具有资质，不能作为认定被告损失的依据。
综合以上原、被告的质证意见，对原告所提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据、第五组证据，本院经审查认为具备证据效力，应予认定；对原告提交的第六组证据，经审查不具备证据效力，本院不予认定。对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9，本院经审查认为具备证据效力，应予认定；对被告证据8与本案没有关联性，本院不予认定；对被告证据10，因证人未出庭，本院不予认定；对被告证据11，因系被告单方委托所进行工程概算，不能作为本案认定的依据。
根据本院采信的证据，本院认定以下案件事实：
2005年4月25日，原告与益阳市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，原告受让了位于益阳市赫山区七里桥广场西南角面积为6649.6平方米的土地。2009年4月8日，原告取得了该宗土地的国有土地使用权证〔益国用（2009）第D000061号〕，核定的土地使用权面积为6073.61平方米，土地用途为商业用地。
2008年1月31日，益阳市城乡规划委员会作出关于对《益阳欧华商业广场的规划建筑设计方案》的审查意见〔益规委例字（2008）第01号〕，原则上同意益阳欧华商贸城商住楼建3层商场、13层住宅。2008年6月，原告委托北京世纪千府国际工程设计有限公司（以下简称千府设计公司）对益阳欧华商贸城商住楼一期进行设计，千府设计公司作出了设计方案及图纸，一期工程由13层住宅主楼，3层商场和一层地下车库、设备房组成，住宅面积为6671.46?，裙楼面积5583.6?，地下室面积1198?，住宅户数47户。原告支付设计费8万元。原告受让的该宗土地上当时尚有住宅居民楼（24户）未搬迁，该项目二期工程尚未作出设计方案。2008年5月，被告承建的原告项目用地的围墙砌成，双方未对围墙工程价款进行结算。
2009年5月25日，原告与被告签订《合作开发欧华商业广场意向协议书》，约定：原告将自有产权土地与被告进行第一期工程的合作开发，按照互惠互利的原则，双方一致达成如下协议：1、原告提供合作开发的出让土地和合法产权手续及土地备案资料，被告按原告整体规划设计方案做建筑施工图设计，原告在前期工作已付的费用不再向被告收取；施工设计图纸及报建费用由被告负责，但原告必须协助被告办理有关的报建手续。被告应在签订正式合同前，出具有关建筑施工项目相应的资质资料。2、合作开发建设总面积约14253平方米，按工程设计图纸报建审批通过面积为准。3、基础和主体工程建设包括外立面装饰、广场绿化、广场亮化工程按市政府审核报批图纸，由被告全额出资，按图纸建设施工（包括办理竣工验收，完善备案资料的相关手续）。4、开发项目的利益的分配：新建第一层全部门面约1720平方米面积和第六层住宅四套约500平方米产权属于原告所有，其余均属被告产权，但原告必须提供出让土地使用手续。如果原告能够帮助被告减免报建费用，被告另将住宅顶层东侧住房一套给予原告。5、工程竣工及门面交付时间：2010年10月18日前交付给原告使用。6、被告负责工程建设过程中产生的一切费用和开支，包括施工围墙及防护设施和城管、市容卫生等相关费用。被告在工程建设过程中发生的一切纠纷，概由被告负责处理（包括建设工地而引发附近居民、村民的相关投诉）。7、意向协议签订两天内，被告需缴100万元人民币给原告作为合作开发定金，待正式签订合作开发合同时，即转为工程保证金，工程完工两层（不含地下室），原告退还50万元给被告作为工程进度款，余款50万元作为质量保证金，合同期满无息退还被告。8、未尽事宜，双方协商解决。9、本协议一式两份，双方签字盖章生效。原告的法定代表人胡光绍和被告在合同上签名，并加盖了原告单位的公章。同日，被告向原告交纳100万元定金，被告向原告出具了内容为“今收到潘建民建资阳市场第壹期工程定金100万元”的收条一张。2009年6月28日，被告与益阳市天和机械设备租赁有限公司签订《建筑起重机械设备租赁合同》，约定被告因承建欧华商业广场工程施工需要，租用塔吊机械设备，被告交纳押金3万元。因原告开发建设的益阳欧华商贸城商住楼一期工程未办理建设工程施工许可证，该工程一直未开工。被告所租赁的建筑施工机械设备亦未进场。
2009年9月8日，被告向原告提交了《关于合作开发欧华商业广场有关工作情况的报告》，内容：被告在与原告签订合作开发商业广场意向协议书并按要求预付100万元合作开发定金后，进入紧张的筹备工作，为合作开发该项目作了前期大量有效的工作，包括对该项目第一期设计图纸进行了大量的调查论证和修改，抓紧组织资金，调集施工队、机械设备，联系好相关建筑材料，进一步协商合作开发中有关事宜，为签订正式合作合同作好准备。鉴于贵公司该项目房屋拆迁受阻，建筑材料价格不断上涨，请贵公司尽快报建，尽早动工，同时根据当前贵公司实际情况，恳请将合作项目工程竣工及门面交付时间在签订正式合同时予以顺延。原告的工作人员许旭于2009年9月9日在该报名上签名并签注“报告情况属实”。
原告开发建设的欧华商业广场商住楼项目因项目用地上一栋居民住宅楼（24户）的搬迁工作因拆迁补偿问题，拆迁户多次向有关部门上访，拆迁工作受阻，在赫山区相关政府部门的协调下，该栋住宅楼的搬迁户才陆陆续续与原告签订拆迁补偿协议。至2009年农历12月10日，该栋居民楼的住户才搬迁完毕。
2010年4月20日，原告在未通知被告的情况下，向益阳市规划局提交《关于要求变更规划设计的请示报告》，申请将“益阳欧华商贸城商住楼”项目改为建设“益阳欧华商业购物中心”，并提交了相关规划设计变更图纸。益阳市规划局在2010年第10期规划例会上审查通过了由商住楼（3层商场13层住宅）调整为5层纯商业广场。2010年11月，原告在未通知被告的情况下，再次向益阳市规划局申请调整规划，由5层商业楼调整为3层商住楼。益阳市规划局于2010年11月11日通过了原告提出的再次调整规划方案，原告建设3层商住楼，规划用地面积6649.6平方米，总建筑面积12914.4平方米，其中住宅1262.8平方米，商业11651.6平方米，停车位103个（地下4874.5平方米，73个车位）。2010年12月，益阳市城市规划设计院作出了益阳市欧华商业购物中心修建性详细规划总平面规划图。
2011年5月16日，原告委托湖南天声律师事务所律师李科、罗如意向被告发出《律师函》，要求被告在收到本函之日起3日内与原告协商签订正式合同。2011年5月17日，被告向湖南天声律师事务所及李科、罗如意律师回函，内容：贵所及李科、罗如意律师，请出示益阳欧华房地产开发有限公司的授权委托书，否则，本人不与不相干的单位和个人沟通联系，来函若是授权行为，要约方应将具体协商时间、地点及联系方式告知，否则，难以应约。2011年5月23日，原告在益阳市银鑫公证处办理了提存公证，将返还被告资阳市场第一期工程定金100万元人民币提交于益阳市银鑫公证处。益阳市银鑫公证处于同日作出了（2011）益证字第1132号提存公证书。
本院认为，原告与被告签订的《合作开发欧华商业广场意向协议书》，约定：由原告提供出让的土地使用权与被告进行欧华商业广场商住楼一期工程的合作开发，被告全额出资建设，原告按约定获取新建的第一层全部门面约1720平方米及第六层住宅四套500平方米的产权，其余房屋的产权属被告。该意向协议签订的当日，被告按约定向原告交纳了定金100万元。根据《合同法》第十二条、第二十五条和《合同法》解释（二）第一款之规定，应认定原告、被告所签订的合同已成立。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，一方当事人具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。原告与被告签订的《合作开发欧华商业广场意向协议书》，是双方当事人的真实意识表示，合同内容未违反相关法律的规定，该合同合法有效。原、被告签订的合同性质是合作开发房地产合同。
根据《合同法》第四十二条规定，缔约过失责任是指当事人一方在订立合同过程中，违背诚实信用原则给对方造成的损失，应当承担损害赔偿责任。原告主张本案合同未成立，应适用缔约过失责任，要求被告赔偿损失100万元，与本案事实和相关法律规定相悖，本院不予支持。
原告与被告签订协议后，原告在未通知被告的情况下，两次向益阳市规划局申请调整规划，将原通过规划审批的“益阳欧华商贸城商住楼”项目（3层商场13层住宅）调整规划为建设3层商住楼。由于原告自行申请规划调整，导致原、被告签订的合作开发协议丧失了履行的可能性，已存在事实上不能履行。原告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。因原告违约，被告丧失了依合同约定可获取的可得利益。被告依合同约定向原告交纳了100万元定金，虽原告通过公证处进行了公证提存而履行了定金返还义务，但根据《合同法》第一百一十五条的规定，原告作为接受定金的一方违约，应当双倍返还定金。在本案中，被告未主张双倍返还定金。鉴于被告依合同约定可获取的可得利益存在不确定的市场因素，综合考虑被告交纳原告定金损失和预期可得利益损失，本院酌情认定因原告违约导致合同不能履行给被告造成的损失为200万元。被告反诉要求原告按土地使用权转让合同履行义务，并由原告协助办理6.9亩土地使用权的转让的相关手续。因合同已存在事实上不能履行。对被告的此两项反诉请求不予支持。被告反诉要求赔偿损失680万元，除本院确认的损失200万元外，超出部分，本院不予支持。原告已通过公证处将被告交纳的100万元定金进行了提存公证，原告已履行了定金返还义务。被告应向提存公证机关领取定金100万元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十二条、第二十五条、第一百零七条、第一百一十条（一）项、第一百一十三条第一款、第一百一十五条《最高人民法院关于审理土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、原告益阳市欧华房地产开发有限公司与被告潘建民签订的《合作开发欧华商业广场意向协议书》终止履行。
二、反诉被告益阳欧华房地产开发有限公司赔偿反诉原告潘建民损失200万元。限本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告益阳市欧华房地产开发有限公司的诉讼请求。
四、驳回反诉原告潘建民的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13 800元，反诉费29 700元，共计43 500元，由原告益阳市欧华房地产开发有限公司负担25 200元，被告潘建民负担18 300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审 判 长 熊 乾 坤
代理审判员 汤 洪 兵
人民陪审员 昌 杜 敖
二○一一年十二月二十六日
书 记 员 贺 海 燕