内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会与包头润华永庆建筑工程有限公司筹工程款结算纠纷上诉案
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（1999〉民终字第130号
上诉人（原审被告）：内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会，住所地内蒙古自治区包头市高新技术产业开发区。
法定代表人：程刚，主任。
委托代理人：时建中，北京市致诚律师事务所律师。
委托代理人：周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心，住所地：内蒙古自治区包头市高新技术产业开发区综合服务楼。
法定代表人：杨泽繁，主任。
委托代理人：张凤鸣，内蒙古法园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告〉：包头润华永庆建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区体育场圈楼。
法定代表人：何润槐，董事长。
委托代理人：赵连友，副经理。
委托代理人：顾先平，北京市尚公律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人〉：包头市第二建筑工程公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区环城西路路南。
法定代表人：马立厚，经理。
委托代理人：宋长进，公司职员。
委托代理人：王建华，内蒙古铭法律师事务所律师。
内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会〈以下简称管委会〉、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心（以下简称创业中心〉为与包头润华永庆建筑工程有限公司〈以下简称润华永庆公司〉、包头市第二建筑工程公司（以下简称包头二建）工程款结算纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（1997〉内民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，管委会委托代理人时建中、周凯北，创业中心法定代表人杨泽繁、委托代理人张凤鸣，润华永庆公司法定代表人何润槐、委托代理人赵连友、顾先平，包头二建法定代表人马立厚、委托代理人宋长进、王建华等，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经本院审理查明：1993年10月25日，内蒙古自治区科学技术委员会批准成立创业中心。1995年5月16曰：内蒙古自治区编制委员会批准成立包头稀土高新技术产业开发区，创业中心为管委会下设三级单位。1992年底，包头二建综合队负责人何润槐利用其挂靠在该队的设备和人员，与包头市海外工程贸易发展公司〈以下简称海外公司〉一起申请将该公司所属的建筑工程公司变更登记为包头润华有限责任公司（以下简称润华公司〉。1993年1月20日，润华公司成立，资质等级为三级。1995年2月2S目，润华公司与新加坡永庆私人有限公司合资组成包头渭华永庆建筑工程有限公司〈以下简称合资润华永庆公司〉，并领取了企业法人营业执照，资质等级为二级。1996年9月16日，经包头市工商局审核，何润槐与何美丽等人以设立登记的形式将润华公司变更登记为包头市润华建筑有限责任公司（以下简称润华建筑公司〉，更换了部分股东，并领取了企业法人营业执照。包头市工商局在1999年10月6日出具证明，润华公才是润华建筑公司的前身，该公司是在《公司法》实施前设立的，《公司法》实施后，依照国务院《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈中华人民共和国公司法〉进行规范的通知》和国家工商局《关于原有有限责任公司和股份有限公司重新登记实施意见》的规定对该公司名称及有关公司登记的其他文件按《公司法》的要求进行了规范，重新登记为包头市润华建筑有限责任公司。在1997年公司年检之前，润华公司的公章、财务专用章、合同专用章仍在使用，年检之后即开始启用润华建筑公司的公章、财务专用章、合同专用章，所以在1997年度的润华建筑公司的《公司年检报告书》印鉴式样一页上，同时出现了上述两种印鉴。1997年3月15日，包头市对外贸易经济合作局批准合资润华永庆公司终止合营，终止后不对外公告，所有债权债务由合营甲方（即中方）承担。4月25日，包头市工商局以包工商外企字（97）第001号外商投资企业注销通知书核准注销了合资润华永庆公司。同年3月19日，润华建筑公司及何润槐、何美丽等人向包头市工商局申请设立润华永庆公司，4月3日，包头市工商局核准了该申请，并颁发了企业法人营业执照，润华永庆公司的建筑企业资质等级仍沿用合资润华永庆公司的二级资质。对此，包头市建筑工程管理局于1998年11月25日证明，合资润华永庆公司注销后，自治区建设厅已将其资质证书副本作了变更，润华永庆公司继续沿用该资在证书。1999年元月6日，经包头市工商局批准，润华建筑公司与润华永庆公司合并，前者的权利义务均由后者承受，同时办理了润华建筑公司的注销手续。
1992年11月9日，管委会的前身包头稀土高新技术产业开发区办公室（以下简称开发区办公室〉与包头二建签订了创业中心一期工程的《建设工程施工合同》及《科技创业服务中心一期建设工程补充协议》，约定由包头二建承担创业中心一期工程的施工任务。包头二建将该工程中的中试楼和一号库的施工任务交给了其下属的三队。该公司又将该工程中的科贸主楼（即三区工程〉和二号库的施工任务，交给了其下属的综合队，工程于1992年12月28日正式开工，1993年后，由润华公司继续施工。1993年l月5日，开发区办公室向包头二建拨付磊程预付款171万元，其中含三区工程预付款111万元，由包头二建转给了何润槐负责的综合队，3月9日开发区办公室拨付第一次工程进度款390万元，含三区工程款380万元，由包头二建转给润华公司。以后，开发区办公室按月审核润华公司报送的工程进度表，核准每月应付的工程进度款，并将部分工程款分50笔直接付给润华公司。1993年4月2日，润华公司编制了创业中心《科技综合楼整体现浇平板、密肋板施工组织设计（方案〉》，开发区办公室加盖公章表示同意。在施工中，按管委会要求，润华公司将创业中心主楼由原定的六层增加至十层，管委会在上述工程的检查记录中予以签字认可。创业中心与润华公司、包头市建筑勘察设计研究院共同对科贸工程图纸进行会审，并签署了图纸会审会议纪要。开发区办公室驻现场的工程监理人员证明润华公司成立后，该工程由润华公司承建，有关手续由润华公司直接与开发区办公室办理，包头二建不再管理此部分工程。
1993年11月10日，创业中心与润华公司就创业中心二期工程（即四、五、六区工程〉签订《建设工程施工合同》，创业中心在1994年8月包头稀土节期间已将部分工程投入使用。从1994年8月25日起，为配合稀土节，润华公司暂停施工，施工现场部分机械设备及人员处于窝工状态，10月5日创业中心筹备处通知润华公司和包头二建，告之"工期暂告一段落"，要求在"10月15日前全部清理现场"。1995年9月20日创业中心与合资润华永庆公司就创业中心的水电控制中心部分签订建设工程施工合同，1996年9月14日，双方就创业中心院内外网工程签订建设工程施工合同，12月8日双方再次签订创业中心院外排水工程施工协议，上述合同已履行完毕。
创业中心在1994年4月20日的《用户意见》中承认润华公司从1992年底开始承建创业中心项目。1995年1月19日，开发区办公室给中国建设银行包头中心支行的《证明》中认可润华公司承包的创业中心科贸部分的土建工程，到1994年底已完成该工程75．2％的工作量。1995年4月13日，创业中心对润华公司已完成的稀土大厦展厅、国际会议厅进行验收，出具了验收证明书。另该中心还于1997年5月13日向润华公司发出验收2号库的通知。包头市建设工程质检站于1996年9月16日证明，润华公司承建的创业中心大楼，主体结构为优良。包头二建1997年4月12日证明，在润华公司成立后，原综合队承建的科贸主楼和二号库工
程移交给了润华公司，由润华公司执行一期合同的有关条款，已口头通知了开发区办公室和创业中心负责人，工程施工中的经济往来、质量监督等有关业务均由润华公司对建设单位负责，该公司再未参加该项目的管理、监督、结算工作。1997年5月16日，原包头二建的法定代表人侯淮证实：原由综合队承担创业中心项目的科贸主楼和二号库施工任务，由于开工不久何润槐担任了海外公司组建的润华公司的法定代表人，考虑到何润槐在此工地投入了大量人力、物力、财力，作了大量准备工作，完成了部分基础工程，其他施工队无力承担该施工任务，公司决定由何润槐继续负责此项工程，向管委会负责人通报过，管委会表示认可，所以自山3年4、5月期间甲方拨付工程进度款即直接付给了润华公司，包头二建再未收此部分工程款，有关施工方面的问题，包头二建也不再过问，由管委会直接找何润槐。
1997年3月14日，开发区规土局通知包头二建和润华公司，要求终止合同，23日创业中心又通知润华公司终止合同，包头二建和润华公司明确表示不同意终止合同，要求管委会和创业中心继续履行义务。但管委会和创业中心未予理睬，24日，创业中心强行磋开润华公司在科贸主楼的库房，将存放于其中的工具和用于该工程的材料等堆放院中，造成部分工具和材料丢失或损坏。对此，润华永庆公司提供了1996年12月28日库存材料盘点明细表及1997年12月7日至10日双方共同派员对堆放于院中的物资进行清点的明细表。1994年10月5日创业中心发出"工程告一段落"通知前，润华公司为该工程定制但未安装的成品半成品价值28303元。1998年9月30目，内蒙古自治区建设工程造价管理总站受一审法院委托，对润华永庆公司已完成的工程造价进行鉴定，结论是已完工部分造价为19952371元。管委会先后以开发区办公室和稀土开发区名义共支付润华永庆公司工程款13952328元。根据创业中心1994年5月lo目与常州市腾腾装饰设计工程公司〈以下简称腾腾公司）的装修合同，管委会应付给腾腾公司装修款206.8万元，其中直接付给腾腾公司76.8万元时，另外130万元已包括在管委会付给润华公司的工程款中，由润华公司付给了腾腾公司，故应在欠款总数中扣除76.8万元，因此，管委会尚欠润华公司工程款5232043元。
1997年4月，润华永庆公司以管委会和创业中心拖欠工程款为由，诉至内蒙古自治区高级人民法院。请求管委会和创业中心支付拖欠的工程款6000043元；赔偿违约金及利息损失4757661.39元；赔偿该公司因停工、窝工、搬迁、材料丢失等经济损失1480965.85元；赔偿因单方终止合同造成的经济损失909006.64元；由于管委会和创业中心长期拖欠工程款，该公司已无法继续完成合同规定的剩余部分工程，要求解除合同；案件受理费、鉴定费由管委会和创业中心负担。
一审法院认为，润华永庆公司的名称变更与本案争议事实存在直接的利害关系，管委会虽与包头二建签订施工合同及补充协议，但履行义务的是包头二建和由包头二建依法分立的润华永庆公司，对合同主体的变更，双方虽未采取书面形式，但管委会在建设中直接与润华永庆公司发生合同约定的权利义务关系，依法应视为对合同主体变更的默认。创业中心作为其余三份建设工程施工合同的一方当事人，与润华永庆公司存在权利义务关系，该公司要求管委会和创业中心支付工程款、承担违约责任、赔偿损失的主张应予支持。管委会辩称施工合同与润华永庆公司无关不能成立，管委会和创业中心长期拖欠工程款致使润华永庆公司无力继续履行合同，该公司要求解除二期工程合同应予准许时，该公司为工程定制定购的材料构件，管委会和创业中
心应予接收并支付价款正管委会和创业中心拖欠工程款应承担迟延付款的违约责任，并赔偿润华永庆公司的停窝工损失。管委会和创业中心擅自将润华永庆公司存放于工地库房的物品搬至院中，致使部分物品损坏，应予赔偿。管委会作为创业中心上级单位，以自己名义支付工程款，掌握全部工程款的结算与支付，应主要由其承担民事责任，创业中心承担连带责任。润华永庆公司其它诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应支持。管委会在诉讼中经多次敦促拒不提供于其不利的证据，并放弃庭审质证机会，应视为其自动放弃诉讼权利。创业中心虽对鉴定报告提出质疑，但在举证期限内没有举证，鉴定报告应予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第六十六条、《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第三十一条、第三十四条第二款、最高人民法院法复（1996〉7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》的规定，判决：一、解除润华永庆公司与创业中心所签的二期工程施工合同；二、管委会给付润华永庆公司工程款6000043元、逾期付款违约金4753662.58元；三、管委会给付润华永庆公司停窝工损失783497元；四、管委会赔偿因侵权所致润华永庆公司物资损失154936．06元；五、管委会接收润华永庆公司为工程定制定购但尚未安装的材料构件，并支付价款283303元；六、管委会给付润华永庆公司上述二、三、四、五项自判决生效之日起至给付之日止的利息（利率按银行同期贷款利率计算〉；七、创业中心对上述二、三、四、五、六项内容承担连带给付责任；八、驳回润华永庆公司其他诉讼请求。上述给付内容于判决生效后三个月内执行完毕。案件受理费75748.38元，由润华永庆公司负担以6817.35元，管委会负担6万元，创业中心负担8931.03元。鉴定费10万元，管委会负担6万元？创业中心负担2万元，润华永庆公司负担2万元。
管委会和创业中心均不服一审判决，向本院提起上诉。管委会称：润华永庆公司与上诉人无直接利害关系，不符合原告条件；上诉人未与包头二建解除合同，润华公司没有履行上诉人与包头二建约定的权利义务，上诉人不欠润华永庆公司工程款，只欠包头二建部分工程款，原审判决认定拖欠工程款数额有误；原审认定润华公司并入润华永庆公司与事实不符，实际并入润华永庆公司的是润华建筑公司；上诉人没有违约，不应承担违约责任，更不该赔偿窝工损失，也不应承担被上诉人成品、半成品费用，润华公司曾派人参与搬迁，因此不能认定上诉人侵权，不应由上诉人承担侵权责任。请求撤销原判，驳回润华永庆公司诉讼请求或发回重审。创业中心上诉称：该中心只与润华公司签订了创业中心二期施工合同，与润华永庆公司无任何利害关系，该公司没有承继润华公司的债权债务及合同关系，被上诉人不具备诉讼主体资格；原判创业中心承担连带责任错误，管委会
发包、包头二建承包的是一期工程，创业中心发包、润华公司承包的是二期工程，主体不同，合同内容也不同，不能连带；原判适用法律不当。请求撤销原判，发回重审。润华永庆公司辨称：该公司已完成创业中心大楼和仓库的活工，管委会一直向其支付工程款，双方形成事实上的合同关系，包头二建始终未参与合同的履行，管委会应当支付所欠工程款，并对给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
包头二建辩称：整个创业中心一期合同均是由其履行的，要求管委会与其进行结算。
本院认为，润华公司是何润槐以其挂靠在包头二建综合队的人员、设备、资金，与海外公司将该公司建筑工程公司经变更登记成立的，原审判决认定润华公司从包头二建分立出来与事实不符。润华公司成立后，创业中心的科贸和二号库工程即由该公司组织施工，此后包头二建再未插手该工程，管委会实际上也将润华公司视为施工单位，双方之间的关系也是建设单位和施工单位的关系，润华公司直接向管委会报告工程进度，管委会直接向润华公司支付工程进度款，双方还对施工中的一些具体问题进行协商与核定，以上事实表明包头二建已明确此部分工程由润华公司承建，润华公司基本上是按照包头二建与开发区办公室的施工合同来施工的，也得到了管委会和创业中心的认可，尽管二审中包头二建又主张这部分工程是其履行并完成的飞，管委会和创业中心也否定润华公司作为施工单位的事实，但包头二建事实上并没有履行科贸楼和二号库的施工任务，润华公司和管委会形成了事实上的合同关系。
根据本案已查明的事实，润华公司于1996年9月变更登记为润华建筑公司，合资润华永庆公司注销后，其权利义务由中方润华建筑公司承受，润华建筑公司后又于1999年元月并入本案被上诉人润华永庆公司。因此，由润华公司完成的三区和二号库工程，润华公司与创业中心的二期合同，及合资润华永庆公司与创业中心订立并完成的水电控制中心工程、外网工程、给排水工程合同，其权利义务都应由本案被上诉人润华永庆公司承受，该公司具备原告的主体资格。二上诉人称其与润华永庆公司无关的理由不能成立。
由于管委会和创业中心在工程部分完工后即将润华永庆公司清理出建筑工地，双方未对工程款进行结算，双方对管委会和创业中心拖欠工程款的数额存在很大争议，本案计算欠款数额应以一审法院委托内蒙古自治区建筑工程定额总站对已完工程量作出的鉴定结论为基盐，扣除管委会已经支付的工程款。管委会提出另有76.万元装修款由其直接付给了腾腾公司，该款也包括在总造价中，应在欠款总数中扣除，润华永庆公司认为按合同约定，装修由该公司负责，管委会直接付装修款与其无关的主张不能成立，对管委会的该项上诉请求应予支持。因此，管委会实际拖欠润华永庆公司工程款为5232043元，原审判决第二项责令管委会给付拖欠润华永庆公司的工程款6000043元不当，应予变更。由于管委会和润华永庆公司没有书面协议，双方形成的是事实合同关系，其中并未对违约金作出约定，原审判决管委会向润华永庆公司支付逾期付款违约金没有事实和法律根据，应予撤销，但管委会应当支付长期拖欠润华永庆公司工程款的利息。
二上诉人对原审判决其支付润华永庆公司停、窝工损失、赔偿侵权造成的物资损失和接收润华永庆公司为其定制定购的材料构件存有异议，认为不构成侵权，也不应承担上述给付义务和赔偿责任，但未能提供相应的证据；至于管委会提出在将被上诉人的物资搬出工地时，该公司有人在场对物品进行清点和接收，但被上诉人予以否认，不能证明该公司同意终止合同，也不能推翻二上诉人构成侵权的事实，因此，对此上诉请求本院不予支持。在创业中心工程的施工过程中，创业中心尚处于筹备阶段和成立之初，没有独立的财务，整个创业中心项目包括一期、二期工程及外网、水电控制中心、院外排水工程等的工程款，都是由管委会统一支付的，管委会和创业中心虽以各自名义发包工程，但却是由管委会统一支付工程款，而且付款时也未注明具体付的哪部分工程款，鉴于上述情况，原审判决责令创业中心对管委会承担的给付义务和赔偿责任承担连带责任并无不妥，对创业中心称其不应承担连带责任的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二〉项、第（三〉项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区高级人民法院（1997〉内民初字第1号民事判决第一、三、四、五、八项；
二、变更内蒙古自治区高级人民法院（1997〉内民初字第1号民事判决第二项为：管委会支付润华永庆公司工程款5232043元；
三、变更内蒙古自治区高级人民法院（1997〉内民初字第1号民事判决第六项为：管委会支付润华永庆公司本判决第一、二项中的款项的利息（从1997年3月24日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算〉；
四、变更内蒙古自治区高级人民法院（1997〉内民初字第1号民事判决第七项为：创业中心对本判决第一、二、三项中的管委会应承担的给付义务承担连带责任；
五、驳回管委会和创业中心其它上诉请求。
本判决确定的管委会和创业中心应承担的给付义务，管委会和创业中心应在本判决生效后三个月内履行完毕。逾期不履行，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75748.38元，由管委会负担18937.09元，创业中心负担18937.09元，润华永庆公司负担37874.20元；鉴定费10万元由管委会负担6万元，创业中心负担2万元，润华永庆公司负担2万元；二审案件受理费75748.38元，由管委会负担8937.09元，创业中心负担18937.09元,润华永庆公司负担37874.2O元。
本判决为终审判决。
审 判 长：范建邦
审 判 员：何 抒
代理审判员：高 坷
书 记 员：宋春雨