出租人故意隐瞒订约前出租房屋已被抵押的事实，应当如何承担责任
最高人民法院民一庭
一、案情简介
2000 年6 月1 日，甲公司以其拥有产权的公园路1 号房屋（建筑面积1000 平方米）作抵押与工商银行某支行丙签订200 万元最高额贷款抵押合同，抵押期限自2000 年6 月至2002 年6 月，甲公司办理了他项权证。
2000 年9 月1 日，甲公司在未告知出租房屋已抵押给丙的情况下，与个体工商户乙签订房屋租赁合同，租期十年，还约定：甲公司将公园路1 号房屋出租给乙，并协助办理装修和经营的必要手续；任何一方不得以该房进行抵押担保；如甲公司违约，赔偿乙租期内的实际经营损失；乙不得将房屋转租第三人，如违约，赔偿租期内的全部租金；租金每月3000 元。乙将承租房屋装修后从事小商品经营。
2001 年12 月1 日，甲公司与丙签订协议，将出租房屋给丙用于抵债，甲公司承担产权变更的一切税费。2001 年12 月30 日，甲公司将出租房屋过户至丙名下。
2002 年6 月9 日，某房地产公司丁通过拍卖取得上述房产后，随即开始开发。
2002 年7 月1 日，甲公司向乙发出"解除房屋租赁合同通知书"，内容为：经市规划局、市发展计划局等部门批准，于2002 年6 月18 日发布拆迁公告，拆迁期限为6 月18 日至8 月17 日，根据上述情况，无法履行租赁合同，因此解除租赁合同。
2003 年9 月1 日，乙被强制搬迁出承租房屋。2005 年4 月丁开发的商品房建成并交付使用。
乙诉至法院称，合同订立前，甲公司已将出租房屋抵押给丙，违反了租赁合同中关于任何一方不得以房屋抵押担保的约定；后又违反合同约定单方解除合同，使其无法继续使用承租房屋。请求法院判令甲公司承担剩余租期7 年内的经营损失，共计140 万元，并承担本案全部诉讼费用。
甲公司辩称，未告知出租房屋已被抵押的事实属于隐瞒行为，不是违约；政府拆迁属不可抗力，通知解除合同的行为符合法定免责事由，不构成违约。即使违约成立，因违约赔偿数额约定过高，要求法院适当降低。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，本案房屋租赁合同合法有效，本案争议房屋抵押在先，租赁在后，先设定的抵押权可以对抗后设立的租赁权。丙以抵债形式取得房产，将房屋通过拍卖给丁。讼争房屋被拆迁属不可抗力，甲公司在不能实现合同目的情况下，及时通知了乙解除合同，乙收到通知书后未行使合同解除抗辩权，应视为同意解除合同，故租赁合同已经解除，甲公司并未构成违约。一审判决驳回乙的诉讼请求。案件受理费由乙负担。
乙不服一审判决，以原起诉理由向二审法院提起上诉。
二审法院经审理认为，本案房屋租赁合同合法有效。签约时，甲公司未告知乙房屋已抵押的事实，且约定该房屋不得用作抵押担保，属欺诈。该行为导致房屋先被抵债后又被拍卖，拍得房屋被丁拆除，．最终导致合同解除。因丁拆迁行为属商业开发，不是政府行为，不构成不可抗力。从最初的房屋抵押到最终的合同解除，甲公司明显存在过错，构成单方违约，应承担违约责任，并赔偿乙遭受的损失。因合同关于违约赔偿约定过分高于实际损失，对此，予以调整。甲公司赔偿乙从搬出租赁房屋到应当回迁继续承租期间（2003 年9 月至2005 年4 月）的营业损失。二审法院判决：撤销一审判决，甲公司赔偿乙18 个月的营业损失计36 万元。案件受理费由双方当事人各半分担。
三、主要观点及理由
二审法院认为，本案甲公司的抵押行为发生在订立合同前，在订立合同时，甲公司故意隐瞒抵押这一与合同条款相悖的重大事实，违反先合同义务，已经构成欺诈。该欺诈行为最终导致甲公司解除合同并给乙造成经营损失，应当承担民事责任。但对于该民事责任的性质是违约责任还是缔约过失责任，认识不一致。
第一种观点认为，甲公司应承担缔约过失责任。甲公司在签订租赁合同前隐瞒了出租房屋被抵押的事实，其实施的欺诈行为违反了先合同义务，乙可基于缔约过失责任要求甲公司承担赔偿责任。近来，学界有观点认为合同有效成立情况下仍可成立缔约过失责任，且审判实践中也有类似判例。因此，让甲公司承担缔约过失责任有理论依据和判决先例。
第二种观点认为，甲公司应承担违约责任。甲公司未告知已将出租房屋抵押给丙的情况下，与乙在房屋租赁合同中明确约定任何一方不得将该房屋作为抵押担保。在订立合同时，甲公司故意隐瞒抵押这一与合同条款相悖的重大事实，构成欺诈，根据《 中华人民共和国合同法》 第94 条，乙可以自知道或应当知道撤销事由之日起一年期间请求法院撤销或变更合同。乙在法定除斥期间未行使撤销权，已无权行使撤销权。订立合同时，当事人意思表示真实自愿，且该合同已经实际履行，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各白义务。根据《 中华人民共和国合同法》 第216 条规定，出租人的主要义务是按照约定交付租赁物，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案的实际情况是，甲公司履行抵押合同将出租房屋抵债给丙，随后丙又将房屋拍卖给丁，因丁要进行房地产开发，将讼争出租房屋拆除，最终甲公司不得不通知乙解除合同，致使乙不能继续租赁该房屋。这样，甲公司先行抵押行为导致讼争标的物被拆除，租赁合同不能履行，二者存在直接因果关系。据此，甲公司不能将租赁物交给承租人继续承租使用，构成根本违约。因丁拆迁行为属商业开发，不是政府行为，不能构成不可抗力，故甲不能以不可抗力免责，应承担违约责任。
我们同意第二种意见，本案不构成缔约过失，甲公司应承担的是违约责任。首先，缔约过失责任一般适用于合同未成立，成立但未生效、无效或者被撤销的情况，赔偿的范围也只能是信赖利益损失。其次，在合同有效的情况下，双方当事人受合同效力拘束，对一方违反约定致他方损害的行为，由违约责任制度对受损方提供法律救济，或受损一方可通过合同履行获得履行利益来弥补，因此，缔约过失责任不应介人合同有效场合。再次，违反先合同义务的欺诈行为并不必然给受欺诈方造成损失，个别情况下，受欺诈方还可能因此获利，所以法律赋予当事人可以行使撤销权，也可以不行使撤销权而使合同有效成立。最后，还有一种情况是，欺诈行为本身不违反合同约定，一定时间内没有产生实际损害。但是如果该欺诈行为所依托的事实发生了变化，随之可能导致欺诈方违约。本案正是如此，甲公司在丙行使抵押权之前并没有给乙直接造成损害，只是丙在行使了抵押权并将房屋拍卖用于房地产开发之后，甲公司无法按照约定履行租赁合同。此时甲公司的抵押行为成了导致合同无法继续履行的主要原因，具有因果关系。至此甲公司不能继续履行将租赁物交给承租人使用的主要义务，构成根本违约，加之其不能以不可抗力免责，因此，应承担违约责任，赔偿乙的经营损失。
四、最高人民法院民一庭意见
对因欺诈而订立的租赁合同，如不违反法律强制性规定，受欺诈方可以自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。受欺诈方没有行使撤销权，租赁合同有效成立的，在合同履行过程中，如该欺诈行为导致欺诈方违约的，欺诈方承担违约责任，不宜认定为缔约过失责任。