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合作开发房地产合同转化为借款合同此类借款合同的法律效力及纠纷裁处
摘自:龙房川
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发布时间:2010/9/6

合作开发房地产合同转化为借款合同此类借款合同的法律效力及纠纷裁处

根据我国现行法律规定和法学理论,借贷合同划分为两种基本类型:一是由金融机构出借资金的金融机构商业借款合同;一是由自然人之间、自然人与企业之间出借资金的民间借贷合同。两者的法律效力认定及许可其收取的利息不同。

在合作开发房地产合同被认定为借款合同后,其合同效力如何?存在很大争议。对此实务界多采否定说,即认为此类借款合同无效。这主要是受以往联营合同保底条款无效的司法惯例影响,因为最高人民法院在法(经)发 〔 1990〕 27 号 《 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 》 第四部分关于联营合同中的保底条款问题规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”但是,如果将此类借款合同认定无效,则无疑使使用资金一方获得极其廉价的资金来源,在利益平衡角度有失公允,提出应当对相关司法政策和立法进行重新检讨。

我们一认为,此类借款合同并非联营合同,其合同效力只能依据法律和行政法规进行认定,一律认定无效是不可取的。具体而言,应当区别不同的情形对待:

( 1 )企业向自然人特定的、少额的、临时的借款用于企业生产经营的,不属于面对向社会公众集资,且未将借款又借出牟利进行变向存贷活动的,可以认定为合法有效。合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定,即不得超过人民银行规定的同期贷款利率的四倍。

( 2 )提供资金的一方当事人为具有金融业务经营资格的银行金融机构或非银行金融机构,该借款合同属于金融机构商业借款行为,可以认定为合法有效。如果合同约定的利差或借款利率违反国家有关限制借款利率的规定的,该利息条款无效。

( 3 )如果普通企业、单位之间签订合作开发房地产合同,名为合资、合作开发房地产实为资金借贷,应根据案件的实际情况,如存在上下级关系、长期业务往来关系,对企业确因资金周转困难,临时性、个别的不以收取高息为目的短期借款,经审查不属于违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务的违法行为的,结合其他情况可以认定该合同有效。否则,合同应被确认无效。合同无效后,人民法院可以酌情决定由使用资金一方当事人给予提供资金方一定的经济补偿,以合理均衡各方民事主体之间的利益。

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